Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 23/06/2020

Una società mista a maggioranza pubblica può partecipare alla gara dell’ente locale – Tar Lazio 6642/2020

Una società mandataria di un RTI aggiudicatario di un appalto è stata esclusa dalla procedura in quanto società mista del Comune procedente, nella quale il medesimo ente locale detiene la maggioranza. Al riguardo, sono stati prospettati “seri dubbi circa il rischio che l’offerta del (suddetto) RTI (risultasse) influenzata dal collegamento sussistente tra (la) società mandataria (e la) Stazione Appaltante…”. Conseguentemente, è stata eccepita “l’inammissibilità, illegittimità ed invalidità dell’offerta dello stesso RTI, da ritenersi viziata per sussistenza di conflitto d’interessi rilevante ex art. 42 del Codice, come comprovata dal modesto ribasso percentuale (offerto).

 

Il Tar Lazio, sezione II bis, con sentenza del 17 giugno 2020, n. 6642, ha statuito che una società mista maggioritaria del comune che procede a bandire la procedura ad evidenza pubblica non può essere esclusa da quella procedura per conflitto di interessi. Non possono costituire pretesi indizi delle “cointeressenze” tra società mista e il comune socio l’elevata base d’asta prevista dalla gara ovvero il modesto ribasso percentuale offerto dal RTI. Tali elementi non sono in grado di dimostrare in alcun modo l’integrazione della fattispecie descritta dall’art. 42 Codice Appalti.

In ultima analisi, i giudici amministrativi laziali hanno ribadito la legittimità, in via di principio, per una società mista anche maggioritaria di un ente locale, che non presenta le caratteristiche della società in house providing, di prendere parte alla gara indetta dal medesimo ente locale per l’affidamento di un servizio (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 28.02.2018 n. 328).

 

Il legislatore ha inteso rimarcare la differenza tipologica tra società miste e modello in house: quest’ultimo è caratterizzato alla stregua di “ente strumentale” della P.A. socia. Il primo, come è noto, è definito, al contrario, dalla compagine mista, all’interno della quale il socio privato non può detenere meno del 30% del capitale sociale (cfr. art. 17, comma 1, d. lgs. n. 50/2016). Se anche a seguito della configurazione del capitale sociale o a seguito della sottoscrizione di appositi patti parasociali o regolamentari interni, anche nelle società miste il socio pubblico è in grado di influenzarne l’attività ovvero di esercitare un’influenza dominante, tali circostanze non sono sufficienti a trasformare la tipologia giuridica in società in house.

Giova al riguardo ricordare che:

-) le regole applicative che presiedono all’affidamento diretto alle società miste pubblico-private sono diverse da quelle che informano la disciplina delle società in house;

-) mentre le società in house costituiscono un “vero e proprio organo dell’Amministrazione” dal punto di vista sostanziale, le società miste rappresentano una diversa figura in cui “il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica” che “presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati” devono trovare una convergenza;

-) l’affidamento di un servizio alle società miste si considera ammissibile a condizione che in un’unica gara (c.d. “a doppio oggetto”), accanto al socio sia selezionato il determinato servizio da erogare, “delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto”;

-) in conformità alle decisioni della Corte di giustizia dell’Unione europea, il socio privato non è soltanto l’azionista, ma anche il socio operativo (rectius: gestore) del servizio individuato;

-) i criteri di scelta del socio privato si devono riferire non solo al capitale apportato, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in relazione alle prestazioni specifiche da fornire;

-) da qui discende il fatto che la scelta del concessionario risulta indirettamente da quella del socio medesimo;

-) la società mista ha l’obbligo di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione del servizio;

-) l’oggetto sociale dunque deve essere predeterminato e non genericamente descritto, pena l’alterazione del gioco competitivo.

La società mista pubblico-privata è sì un modello organizzativo e gestionale adatto per lo svolgimento e, quindi, l’affidamento di servizi pubblici, a condizione che essa risulti costituita, gestita e governata secondo i canoni normativi (e giurisprudenziali) che ne fanno uno strumento non “alternativo” (rectius: elusivo) del principio di concorrenza sancito a livello europeo e nazionale.