Diritto commerciale - Mercati, concorrenza -  Laura Muscolino - 22/02/2020

Vendita sottocosto: è concorrenza sleale?

Quando la vendita a prezzi non remunerativi integra illecito antitrust rendendo azionabile la tutela dinnanzi al giudice civile.
In base al disposto dell’art. 2598, n. 3, c.c., la violazione, attraverso mezzi diretti o indiretti, dei principi di correttezza professionale con mezzi idonei a danneggiare l’altrui azienda, costituisce concorrenza sleale. Si tratta di una clausola indeterminata che delinea una fattispecie ulteriore rispetto a quelle previste ai nn. 1 (illecito confusorio: atti idonei a creare confusione con l’attività o il prodotto del concorrente) e 2 (denigrazione -diffondere notizie e apprezzamenti capaci di screditare il concorrente- e vanteria -appropriarsi dei pregi dei prodotti o dell’impresa altrui) della medesima norma. In una delle sue recenti pronunce (sez. I, ordinanza n. 2980 del 7 febbraio 2020) la Corte di Cassazione, muovendosi nell’alveo della propria pregressa giurisprudenza sul tema (sez. 1, Sent. n. 6865, del 20 marzo 2009 e sez. I, sent. n. 1636 del 26 gennaio 2006, che inaugura un nuovo orientamento rispetto a quello espresso da sez. U, sent. n. 5787 del 22 maggio 1991 e sez. 1, Sentenza n. 2743 del 21 aprile 1983) si è misurata con le pratiche di vendita sottocosto per enunciare le condizioni alle quali tali condotte possono essere oggetto di inibitoria (art. 2599 c.c.) e dar vita, se dolose o colpose, a risarcimento del danno (art. 2600 c.c.).
La vendita sottocosto: concetto.
La vendita sottocosto è conosciuta sotto svariate denominazioni: allo stesso fenomeno ci si riferisce quando si parla di dumping interno (anglicismo d’epoca medioevale, dumpen o dompen ha le sue origini nella lingua scandinava: il suo significato italiano è pressappoco “scaricare”, “lasciar cadere”) o di vendita a prezzi predatori -vale a dire, inferiori ai costi di produzione. Una prima definizione è fornita dal legislatore, all’art. 15, c. 7, d. lgs. 114/98, “Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59”, per il quale è sottocosto la vendita che risponde a dei parametri di calcolo puntuali ma d’intuitiva comprensione: se l’importo sborsato per l’acquisto (comprensivo di IVA e di ogni altra imposta o tassa), sottratti eventuali comprovati ribassi, è maggiore di quello di vendita al pubblico. Più essenzialmente la Corte, oltre a mettere in luce il paradosso che il dumping interno rappresenta -l’abbassamento delle tariffe è impiegato come strumento per stroncare la concorrenza in un’economia che, come quella di mercato, persegue la libertà della concorrenza anche per conseguire il taglio dei prezzi-, lo dipinge come un artificioso e non subitamente remunerativo abbattimento dei prezzi di vendita, che, per le sue caratteristiche, manda in crisi tutte le diverse imprese le quali intendono recuperare almeno il valore d’acquisto del bene.

La vendita sottocosto: quando è censurabile?
In un primo momento (Cass. n. 2743/83, confermata da n. 5787/91 in ordine all’applicazione, da parte degli enti pubblici, di tariffe irragionevoli nell’imprenditoria privata in quanto talmente contenute da escludere ogni profitto) si è ritenuto che la vendita a prezzi non remunerativi, espressione della competizione extraindustriale, estranea agli obiettivi del perfezionamento della merce e della convenienza per il consumatore fosse tout court illecita, in quanto da un lato traeva in inganno l’acquirente finale circa le reali caratteristiche ed esigenze della produzione, e dall’altro produceva una violazione delle regole del mercato mettendo in difficoltà coloro che in base alle stesse operavano, a meno che non si trattasse di vero e proprio dumping bensì di uno sconto direttamente proporzionale alla reale riduzione dei costi di manifattura o dei profitti d’impresa.
Successivamente però, ed è questo il criterio attualmente in uso presso la Suprema Corte, si è ritenuto rientrante nella libertà di iniziativa economica privata (art. 41, c. 1 Cost.) l’organizzazione discrezionale, da parte dell’imprenditore, della propria attività, ivi compresa la politica dei prezzi, risultato della propria personale valutazione del rischio d’impresa (il rischio che i ricavi non riescano a coprire i costi). Il limite posto dal Costituente a detta libertà, l’utilità sociale (art. 41, c. 2 Cost.) non può del resto certamente corrispondere all’interesse economico del singolo concorrente e coincide invece con l’interesse al buon funzionamento del mercato, sussistente in capo alla totalità dei consumatori. In quest’ottica è evidente come la vendita sottocosto, che presenta innegabili vantaggi per gli acquirenti, produca effetti meno deteriori di altre pratiche competitive extraindustriali, e sia quindi idonea ad integrare gli estremi dell’art. 2598 n. 3 c.c. esclusivamente ove attuate con forme illecite, ossia con infrazione del divieto di abuso di posizione dominante posto dall’art. 3, L. 287/90 recante “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato” da parte dell’impresa che ricopre tale posizione di direzione monopolistica con lo scopo predatorio di detronizzare i rivali cagionando con ciò un pregiudizio tanto per i concorrenti quanto per il mercato nel suo complesso -dominato dall’unica impresa- nonché per la pluralità dei consumatori, costretti a subire il rialzo dei prezzi ad opera dell’unica impresa in grado di offrire il prodotto, senza potersene sottrarre (il meccanismo è anche enunciato in Cass. civ., sez. 1, Sentenza n. 2910 del 28 aprile 1983).
La vendita sottocosto: normativa e giurisprudenza europee.
Il Parlamento europeo e il Consiglio, con direttiva 2005/29/Ce dell’11 maggio 2005, hanno disciplinato a livello comunitario le operazioni commerciali sleali nei confronti dei consumatori nell’ambito del mercato interno. All’art. 5, la direttiva in considerazione enuncia i connotati della pratica scorretta e vietata, essendo tale quella contraria alla diligenza professionale (lett. a) e quella falsa o idonea a falsare il comportamento economico del consumatore medio o del gruppo di consumatori cui è diretta. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (da ultimo con sent. sulla causa C-295/16 Europamur Alimentación del 19 ottobre 2017, punto 34, ma già con ord. sulla causa C-343/12 Euronics Belgium del 7 marzo 2013) ha ritenuto che osta alla normativa europea una disposizione nazionale la quale preveda un divieto generalizzato di mettere in commercio prodotti sottocosto a tutela del consumatore: è invece necessario che gli Stati attribuiscano un margine di discrezionalità al Giudice, per consentirgli di determinare con riguardo al caso concreto se l’operazione realizzata abbia le caratteristiche individuate dalla direttiva menzionata, e sia quindi soggetta al divieto.
La vendita sottocosto: l’illecito del dipendente.
Se la vendita sottocosto, comportamento di per sé antieconomico, è praticata dal dipendente nelle mansioni di direttore generale, sarà lo stesso a dover fornire la dimostrazione che la propria condotta sia stata benefica per la società o frutto del legittimo esercizio del potere imprenditoriale concretatosi in una determinata strategia aziendale, al fine di superare la presunzione (hominis) di danno derivante dall’illecito (Cass., sez. 1, sent. n. 6801 del 4 maggio 2012).
La c.d. “concorrenza parassitaria”
La Corte di Cassazione ha altresì riaffermato i caratteri della c.d. “concorrenza parassitaria” (sull’argomento si vedano anche le decisioni nn. 13423 del 20 luglio 2004; 22118 del 29 ottobre 2015; 25607 del 12 ottobre 2018), parimenti sussunta nell’ambito di operatività dell’art. 2958, n. 3 del codice civile. L’imprenditore che realizza tale comportamento segue e riproduce, in tutto o in parte, le strategie del concorrente in modo continuo e metodico: diacronico (con subitaneo intervento a seguito di ogni iniziativa del competitore) o sincronico (a seguito della realizzazione di un progetto singolarmente innovativo e ancora ignoto nel settore). La fattispecie non è riconducibile a quella descritta dal n. 1 della disposizione codicistica giacché lo sfruttamento è realizzato non tramite una pedissequa mimesi limitata all’altrui prodotto, bensì tramite usurpazione sistematica della sua attività (ad es. pubblicitaria, organizzativa, di ricerca o studio).