Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Riccardo Cristofari - 06/11/2017

Vita, morte e resurrezione, sotto altre spoglie, dell'usurarietà sopravvenuta di Riccardo Cristofari

Vita, morte e resurrezione, sotto altre spoglie, dell’usurarietà sopravvenuta di Riccardo Cristofari.

Cass. Sez. Un. 19.10.2017, n. 24675.

Sommario: 1. La vita. - 2. La morte. - 3. La resurrezione. - 4. Osservazioni.

  1. La vita.

L’usurarietà sopravvenuta, come ricordato dal Supremo Collegio nella pronuncia in commento, compare, nel panorama giurisprudenziale, all’indomani della promulgazione della l. 108/1996, con il fine di estenderne l’applicabilità, per un verso, ai rapporti pendenti alla data della sua entrata in vigore, con conseguenze sul tasso d’interesse contrattuale, sia pure riferite alla sola parte del rapporto successiva a tale data; per l’altro, a quelli sorti successivamente recanti tassi, al momento della pattuizione, inferiori alla soglia dell’usura, superata, poi, nel corso del rapporto, «per effetto della caduta dei tassi medi di mercato, che sono alla base del meccanismo legale di determinazione dei tassi usurari: meccanismo basato, appunto, secondo la L. n. 108, art. 2, sulla rilevazione trimestrale dei tassi medi praticati per le varie categorie di operazioni creditizie, sui quali viene applicata una determinata maggiorazione»: il che può accadere «in teoria, con riguardo sia ai tassi contrattuali fissi che a quelli variabili, anche se in pratica sono essenzialmente i primi a fornire la casistica sinora nota, dato che la variabilità consente normalmente di assorbire gli effetti del calo dei tassi medi di mercato».

Le prime difficoltà le incontra già al momento della nascita, dove si trova a fronteggiare un orientamento decisamente contrario che fa, principalmente, leva, come ricordato dal S.C., sulla «norma d’interpretazione autentica, che attribuisce rilevanza, ai fini della qualificazione del tasso convenzionale come usurario, al momento della pattuizione dello stesso e non al momento del pagamento degli interessi; cosicché deve escludersi che il meccanismo dei tassi soglia previsto dalla legge n. 108 sia applicabile alle pattuizioni di interessi stipulate in data precedente la sua entrata in vigore, anche se riferite a rapporti ancora in corso a tale data (pacifico essendo, peraltro, nella giurisprudenza di legittimità, che la L. n. 108 del 1996, non può trovare applicazione quanto ai rapporti già esauritisi alla medesima data)».

I tratti somatici che emergono dalle prime pronunce ne delineano la costituzione, che non può certo dirsi sana e robusta.

Ad un primo difetto legato all’utilizzo di una categoria, quella della nullità, che mal s’attaglia ad un fenomeno che già dal nome (usurarietà, per l’appunto, sopravvenuta) evoca una vicenda che non riguarda la struttura dell’atto, bensì una sopravvenienza destinata a verificarsi in costanza di rapporto, si tenta di rimediare con un intervento di chirurgia ermeneutica volto a sostituire la nullità con l’inefficacia ex nunc, per alcune pronunce rilevabile soltanto su eccezione di parte, per altra (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 17.8.2016, n. 17150) anche d’ufficio. La clausola contrattuale recante un tasso che successivamente superi il tasso soglia, in altre parole, non diviene, in conseguenza di tale superamento, nulla, bensì soltanto inefficace ex nunc[1].

Più avanti con gli anni, l’usurarietà sopravvenuta è costretta a sottoporsi ad un secondo intervento correttivo. La tecnica di chirurgia ermeneutica questa volta è più sofisticata (cfr. Cass. Civ., Sez. 1°, 12.4.2017, n. 94059). Nell’affermare l’applicabilità del tasso soglia in sostituzione del tasso contrattuale che sia divenuto superiore ad esso, si fa espresso riferimento alla richiamata norma d’interpretazione autentica, escludendone, però, «la rilevanza in quanto essa non eliminerebbe l’illiceità della pretesa di un tasso d’interesse ormai eccedente la soglia dell’usura, ma si limiterebbe ad escludere l’applicazione delle sanzioni penali e civili di cui all’art. 644 c.p., e art. 1815 c.c., comma 2, ferme restando le altre sanzioni civili». Si tratta di una soluzione, come evidenziato dal S.C., «che riprende in sostanza i contributi di una parte della dottrina, secondo la quale, mentre sarebbe sanzionata penalmente - nonché, nel mutuo, con la gratuità - la pattuizione di interessi che superino la soglia di legge alla data della pattuizione stessa, viceversa la pretesa di pagamento di interessi a un tasso non usurario alla data della pattuizione, ma divenuto tale nel corso del rapporto, sarebbe illecita solo civilmente». Continua a rimanere ferma la sostituzione automatica, ai sensi dell’art. 1339 c.c., del tasso contrattuale o con il tasso soglia (secondo una versione), o con il tasso legale (secondo un’altra versione).

  1. La morte.

La morte sembra, dunque, un esito inevitabile ed è dichiarata dal S.C. nel suo più ampio consesso con la snella pronuncia in commento, nella quale è data continuità all’orientamento giurisprudenziale, già richiamato, «che nega la configurabilità dell’usura sopravvenuta, essendo il giudice vincolato all’interpretazione autentica dell’art. 644 c.p., e art. 1815 c.c., comma 2, come modificati dalla L. n. 108 del 1996, (rispettivamente all’art. 1 e all'art. 4), imposta dal D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, cit.; interpretazione della quale la Corte costituzionale ha escluso la sospetta illegittimità, per violazione degli artt. 3, 24, 47 e 77 Cost., con la sentenza 25/02/2002, n. 29, e della quale non può negarsi la rilevanza per la soluzione della questione in esame».

La tesi che afferma l’illiceità della pretesa del pagamento di interessi in caso di usurarietà sopravvenuta, secondo il S.C., è infondata, in quanto fa leva su di una premessa inconsistente qual è il divieto dell’usura e, più precisamente, il divieto di pretendere un tasso d’interesse superiore alla soglia dell’usura come fissata in base alla legge. E difatti, essendo il divieto dell’usura contenuto nell’art. 644 c.p., il S.C. ha buon gioco nell’affermare che sarebbe impossibile operare la qualificazione di un tasso come usurario senza fare applicazione di tale disposizione, cioè senza considerare – in seguito all’intervento della norma di interpretazione autentica – il «momento in cui gli interessi sono convenuti, indipendentemente dal momento del loro pagamento». Il ragionamento è completato facendo notare che «le (altre) disposizioni della L. n. 108 , cit., non formulano tale divieto, ma si limitano a prevedere (per quanto qui rileva) un meccanismo di determinazione del tasso oltre il quale gli interessi sono considerati sempre usurari a mente, appunto, dell’art. 644 c.p., comma 3, novellato (che recita: “La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”). La L. n. 108, art. 2, comma 4, cit. (che recita: “Il limite previsto dall’art. 644 c.p., comma 3, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso...”) definisce, sì, il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, ma si tratta appunto del limite previsto dall’art. 644 c.p., comma 3, essendo la norma penale l’unica che contiene il divieto di farsi dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità». Al tempo stesso in cui «una sanzione (che implica il divieto) dell’usura è contenuta, per l’esattezza, anche nell’art. 1815 c.c., comma 2, - pure oggetto dell’interpretazione autentica di cui si discute - il quale però presuppone una nozione di interessi usurari definita altrove, ossia, di nuovo, nella norma penale integrata dal meccanismo previsto dalla L. n. 108».

L’infondatezza della tesi richiamata – avvalorata, tra l’altro, dalla posizione assunta dalla giurisprudenza penale della Corte che «nega la configurabilità dell’usura sopravvenuta» (cfr. Cass. Pen., Sez. V, 16.1.2013, n. 8353) – per il S.C. trova conferma anche nella ratio delle disposizioni della L. n. 108 del 1996, da identificarsi non come sostiene una parte della dottrina nello scopo di calmierare «il mercato del credito, che imporrebbe il rispetto in ogni caso del tasso soglia al momento del pagamento degli interessi», quanto, piuttosto, «nell’efficace contrasto di tale fenomeno, come si legge nella relazione illustrativa del disegno di legge e come ha affermato anche la Corte costituzionale». Con tale ratio, del resto, «è senz’altro coerente una disciplina che dà rilievo essenziale al momento della pattuizione degli interessi, valorizzando in tal modo il profilo della volontà e dunque della responsabilità dell’agente»[2].

Non pago, il S.C. si sofferma su di un ulteriore argomento utilizzato dei sostenitori della configurabilità dell’usura sopravvenuta, che fa leva su di un passaggio della motivazione della sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2002, in cui i giudici, dopo avere escluso l’irragionevolezza dell’interpretazione autentica e la sua incompatibilità con il dato testuale, affermano che «restano, invece, evidentemente estranei all’ambito di applicazione della norma impugnata gli ulteriori istituti e strumenti di tutela del mutuatario, secondo la generale disciplina codicistica dei rapporti contrattuali»: poiché tale affermazione non sarebbe un mero obiter dictum, bensì parte della ratio decidendi, essa sarebbe vincolante per l’interprete e imporrebbe di considerare illecita, ancorché non penalmente, né a pena della gratuità del contratto ai sensi dell’art. 1815, 2° co., c.c., la pretesa del pagamento di interessi a un tasso convenzionale divenuto nel tempo superiore al tasso soglia. Argomento che, però, il S.C. ritiene privo di pregio in quanto contenente «un’affermazione indubbiamente esatta, ma non contrastante con le conclusioni sopra raggiunte circa la validità ed efficacia della previsione contrattuale di un tasso d’interesse che finisca poi col superare il tasso soglia nel corso del rapporto. È evidente, infatti, che far salva la validità ed efficacia della clausola contrattuale non significa negare la praticabilità di altri strumenti di tutela del mutuatario previsti dalla legge, ove ne ricorrano gli specifici presupposti; significa soltanto negare che uno di tali strumenti sia costituito dalla invalidità o inefficacia della clausola in questione». Il che porta a concludere «che è impossibile affermare, sulla base delle disposizioni della L. n. 108 del 1996, diverse dall’art. 644 c.p., e art. 1815 c.c., comma 2, come da essa novellati, che il superamento del tasso soglia dell’usura al tempo del pagamento, da parte del tasso convenzionale inferiore a tale soglia al momento della pattuizione, comporti la nullità o l’inefficacia della corrispondente clausola contrattuale o comunque l’illiceità della pretesa del pagamento del creditore».

  1. La resurrezione.

Nella pronuncia in commento, il S.C. non si limita a decretare la morte dell’usurarietà sopravvenuta per come è nata e l’abbiamo sino ad ora conosciuta, ma tenta anche di arginarne un’improvvida resurrezione sotto le diverse spoglie del giudizio ex fide bona evocata in ambito dottrinale.

Questo, nel dettaglio, l’iter motivazionale seguito.

Facendosi carico per completezza di un’opinione dottrinale che argomenta «l’illiceità della pretesa» «su basi diverse, ossia valorizzando, piuttosto che il meccanismo della sostituzione automatica di clausole ai sensi dell’art. 1339 c.c., e art. 1419 c.c., comma 2, il principio di buona fede oggettiva nell’esecuzione dei contratti, di cui all’art. 1375 c.c., per il quale sarebbe scorretto pretendere il pagamento di interessi a un tasso divenuto superiore alla soglia dell’usura come determinata al momento del pagamento stesso, perché in quel momento quel tasso non potrebbe essere promesso dal debitore e il denaro frutterebbe al creditore molto di più di quanto frutti agli altri creditori in genere»)[3], il S.C. osserva, intanto, «che la buona fede è criterio di integrazione del contenuto contrattuale rilevante ai fini dell’“esecuzione del contratto” stesso ( art. 1375 c.c. ), vale a dire della realizzazione dei diritti da esso scaturenti». Aggiunge che «la violazione del canone di buona fede non è riscontrabile nell’esercizio in sé considerato dei diritti scaturenti dal contratto, bensì nelle particolari modalità di tale esercizio in concreto, che siano appunto scorrette in relazione alle circostanze del caso». Conclude «che, in presenza di particolari modalità o circostanze, anche la pretesa di interessi divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione potrebbe dirsi scorretta ai sensi dell’art. 1375 c.c.; ma va escluso che sia da qualificare scorretta la pretesa in sé di quegli interessi, corrispondente a un diritto validamente riconosciuto dal contratto».

Il S.C., dunque, identifica un tratto caratterizzante il criterio di buona fede («la buona fede è criterio di integrazione del contenuto contrattuale rilevante ai fini dell’“esecuzione del contratto” stesso (art. 1375 c.c.), vale a dire della realizzazione dei diritti da esso scaturenti») e ne trae una regola applicativa («la violazione del canone di buona fede non è riscontrabile nell’esercizio in sé considerato dei diritti scaturenti dal contratto, bensì nelle particolari modalità di tale esercizio in concreto, che siano appunto scorrette in relazione alle circostanze del caso») con la quale governa la fattispecie esaminata («in presenza di particolari modalità o circostanze, anche la pretesa di interessi divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione potrebbe dirsi scorretta ai sensi dell’art. 1375 c.c.»; «va escluso che sia da qualificare scorretta la pretesa in sé di quegli interessi, corrispondente a un diritto validamente riconosciuto dal contratto»). Questo il principio di diritto enunciato: «Allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura come determinata in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996 , non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula; né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto».

  1. Osservazioni.

Non par dubbio che l’usurarietà sopravvenuta[4] sia nata male, per almeno due ragioni in parte già emerse. La prima è quella evidenziata dal S.C. e si sostanzia nella difficoltà, in seguito all’intervento della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1, 1° co., del D.L. 394/2000, di sostenere l’illiceità della pretesa degli interessi divenuti superiori al tasso soglia in un momento successivo alla loro pattuizione. La seconda è di carattere squisitamente sistematico. Il tentativo di governare un fenomeno legato ad una sopravvenienza – qual è, per l’appunto, il fatto che gli interessi convenuti abbiano superato il tasso soglia – con gli strumenti della nullità e dell’inserimento automatico di clausole – l’una attinente al giudizio di validità stricto jure, l’altro al profilo dell’integrazione e, dunque, ad un problema di costruzione «tecnica» dell’atto di autonomia attraverso il concorso tra fonte privata e fonte legale – era prevedibile che fosse destinato all’insuccesso, sebbene fosse mosso da un condivisibile senso di giustizia, che fa percepire come ingiusta la pretesa creditoria volta ad ottenere un interesse divenuto superiore al tasso soglia seppur non ab origine, bensì in costanza di rapporto.

Se, dunque, il S.C. bene ha fatto a dichiarare la morte dell’usurarietà sopravvenuta, qualche perplessità solleva il tentativo di arginarne un’improvvida resurrezione sotto le diverse spoglie del giudizio ex fide bona.

Fuor di metafora, la delicata opera di politica giudiziaria compiuta dal S.C., volta a costringere il complesso giudizio ex fide bona su stretti binari precostituiti a priori e, al contempo, a vietare uno dei possibili risultati ermeneutici, non convince.

Il perché è presto detto.

Il riferimento alla funzione integrativa della buona fede nella pronuncia in commento sembra, intanto, ridursi ad una mera etichetta[5]. Il richiamo ad apprezzare le «particolari modalità e circostanze» in cui si svolge l’esercizio della pretesa di interessi divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione svuota di ogni contenuto la richiamata qualificazione, finendo per far emergere la reale portata del principio di buona fede quale criterio: - di valutazione a posteriori di un fatto (tale il fatto-negozio: art. 1366 c.c.) e/o di un comportamento (tale, quello delle parti in sede di trattative e di formazione del contratto: art. 1337 c.c.; di pendenza della condizione: art. 1358 c.c.; di attuazione del rapporto obbligatorio: artt. 1175 e 1375; di eccezione di inadempimento: art. 1460, 2° co., c.c.; di concorrenza sleale: art. 2598 c.c.), piuttosto che fattore capace di contribuire all’aprioristica costruzione del regolamento contrattuale; - volto a «contenere le conseguenze negative dell’applicazione formalistica del diritto» con la specifica finalità di conciliare «interessi in conflitto secondo una misura che rifugge da soluzioni aprioristiche e che risulta destinata a precisarsi di volta in volta secondo le caratteristiche peculiari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze, anche sopravvenute, del caso concreto»; - non soltanto «elastico», ma anche «bilaterale e qualitativo: perché implicante un giudizio di relazione, dove destinato a prevalere, tra due interessi, non è sempre e comunque quello privilegiato da una norma di stretto diritto, perché attento alla qualità degli stessi»[6].

Troppo angusto appare, poi, lo spazio riservato al complesso giudizio ex fide bona, che il S.C. concepisce incentrato su di un’unica norma – l’art. 1375 c.c., per l’appunto – e, tra l’altro, con un campo d’osservazione ristretto all’aspetto inerente all’attuazione del rapporto obbligatorio originato dal contratto dal solo lato del creditore. Il giudizio ex fide bona, infatti, non coinvolge il solo momento dell’attuazione del rapporto obbligatorio (artt. 1175, 1375 c.c.), bensì investe anche il contratto dal quale quel rapporto origina, che pure deve essere interpretato ex fide bona. L’interpretazione ex fide bona, nella dimensione di pensiero privilegiata, consente, «in una visione dinamica della realtà», «l’apprezzamento, complessivo e finale» del fatto-negozio, «della sua obbiettiva portata e quindi il senso, oggettivo e finale, del c.d. regolamento del caso concreto tenuto conto degli interessi dallo stesso “ordinati», evitando di fermarsi «al dato, esteriore e formale, di una lettura stricti juris (e dunque anche statica) dell’atto, in quanto tale insensibile allo stesso variare delle circostanze nelle quali si è originato ed incapace, pertanto, di porsi quale strumento di adeguamento dinamico della regola posta ad una mutevole realtà non definibile a priori». E non s’arresta alla ricerca della «comune intenzione» o di ciò che le parti hanno dichiarato di volere, su cui s’è formato l’«accordo» (artt. 1362-1365 c.c.), «o ad una ricostruzione dell’atto, attuata tramite regole capaci di attribuire un significato od un’altrimenti improbabile efficienza ad un regolamento di interessi malamente esplicitato» (artt. 1367-1371); «ma, avuto altresì riguardo agli effetti che quel regolamento così “ricostruito” risulta, ex positivo jure, destinato a produrre nei confronti dei soggetti coinvolti nella singola vicenda» procede «ad una valutazione complessiva del “fatto” (contratto) e dei suoi effetti in relazione agli interessi che l’uno e gli altri (meglio, l’uno per mezzo degli altri) sono destinati a toccare, eventualmente correggendo (id est: modificando, eliminando o riqualificando) quanto possa, in concreto e tenuto conto delle circostanze anche sopravvenute, risultare incongruente con un ponderato bilanciamento di quegli interessi in virtù di un giudizio da condurre, a posteriori, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento e, segnatamente, di quelli costituzionali» (art. 1366 c.c.)[7].

Nemmeno la regola applicativa secondo cui l’esercizio di un diritto validamente riconosciuto dal contratto non possa mai essere considerato di per sé solo contrario a buona fede convince. Così come, del resto, la sua applicazione al caso esaminato, che porta a concludere che la pretesa degli interessi, seppur divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione[8], non possa mai dirsi di per sé scorretta, in quanto «corrispondente a un diritto validamente riconosciuto dal contratto».

Tale modo di ragionare, tanto per cominciare, sembra contrastare con l’essenza stessa del giudizio ex fide bona quale applicazione di un criterio, come s’è detto, volto a «contenere le conseguenze negative dell’applicazione formalistica del diritto» con la specifica finalità di conciliare «interessi in conflitto secondo una misura che rifugge da soluzioni aprioristiche e che risulta destinata a precisarsi di volta in volta secondo le caratteristiche peculiari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze, anche sopravvenute, del caso concreto».

Tale modo di ragionare, poi, sembra creare una indebita commistione tra il giudizio ex fide bona ed il giudizio di validità stricto jure. È nel giudizio di validità stricto jure che la circostanza che si sostanzia nel fatto che il tasso soglia sia divenuto, in costanza di rapporto, inferiore a quello convenuto non assume alcuna rilevanza[9]; ed è in quell’ambito che pur sempre si rimane quando s’afferma che la pretesa di quegli interessi corrisponde ad «un diritto validamente riconosciuto dal contratto»[10]. Diverso, invece, è il discorso per quanto riguarda il giudizio ex fide bona deputato, per sua essenza, ad apprezzare il «quadro complessivo delle circostanze, anche sopravvenute, del caso concreto» e, quindi, anche e prima di tutto, la circostanza in esame; e nell’ambito del quale ad essere irrilevante è, semmai, il fatto che «la pretesa in sé di quegli interessi» corrisponda «a un diritto validamente riconosciuto dal contratto», attenendo tale valutazione, come s’è evidenziato, al diverso giudizio di validità stricto jure, che del giudizio ex fide bona costituisce soltanto un antecedente, al cui esito positivo quest’ultimo risulta subordinato[11].

Tale modo di ragionare, per concludere, finisce per oscurare quella che appare, invece, la più rilevante delle circostanze sopravvenute da apprezzare ex fide bona e cioè il fatto, per dirla con le parole del S.C., che gli interessi siano divenuti, in un momento successivo alla loro pattuizione, superiori al tasso soglia. Non par dubbio, infatti, che nell’economia del giudizio ex fide bona abbiano un peso anche le «particolari modalità» con le quali la pretesa di quegli interessi è esercitata, così come le «particolari circostanze» in cui tale esercizio è avvenuto, ma, nell’economia di quel giudizio, un peso, anche elevato, lo ha, prima di tutto, la circostanza sopravvenuta poc’anzi richiamata. Sicché non si può escludere, a priori, come invece sembra fare il S.C., che proprio la particolare rilevanza di quella circostanza induca, eventualmente, in sede di valutazione ex fide bona (art. 1366 c.c. in rel. artt. 1175, 1375 c.c.), a correggere quanto possa risultare incongruente con un ponderato bilanciamento degli interessi coinvolti, sacrificando, in tutto o in parte, quello del mutuante-creditore, seppur «validamente riconosciuto dal contratto» in applicazione di norme di stretto diritto.

La delicata operazione di politica giudiziaria con cui il S.C. ha inteso specificare e concretizzare la norma elastica della buona fede lascia, dunque, perplessi e vedremo quanto sarà in grado di far presa sui giudici di merito.

Le parole utilizzate dal S.C. possiedono, comunque, un indubbio valore quale monito ad evitare che, in sede applicativa, il giudizio ex fide bona si esaurisca nella mera constatazione del superamento del tasso soglia da parte degli interessi in epoca successiva alla loro pattuizione, richiamando il giudice di merito ad assolvere con diligenza all’obbligo di motivare anche per quanto riguarda il corretto utilizzo della clausola di buona fede.

[1] Sul punto, v. Gentili, Usurarietà sopravvenuta e interpretazione autentica del diritto giurisprudenziale, in Giur. It, 2002, 6 (note a sentenza), il quale osserva che la «“fuga” nell’inefficacia è usuale tutte le volte che non si riesce ad argomentare la nullità ma non si vuole ammettere la validità. Si fa appello però ad una figura concettuale ambigua, e per lo più affermata praeter legem».

[2] Il riferimento alla finalità di calmierare il mercato del credito, a fianco di quella di proteggerne l’ordinato svolgimento, è contenuto nella decisione dell’Arbitro bancario n. 77 del 10.1.2014: «Tuttavia, si debbono esplorare anche altre possibili finalità della normativa anti-usura che si possono affiancare a quella di proteggere l’ordinato svolgimento del mercato del credito. Non è dubbio che al netto degli elementi soggettivi quali l’approfittamento dello stato di bisogno del mutuatario o delle condizioni di difficoltà economica e finanziaria del medesimo, che non più rilevano, la repressione dell’usura ha svolto un ruolo di calmiere rispetto alla erogazione del credito. Nel contesto della moderna disciplina tale ruolo si manifesta in prima battuta nell’impedire, mediante una disciplina cogente, che le singole negoziazioni possano “strappare verso l’alto” il “prezzo” del credito influenzando il mercato, ma non impedisce che il mercato si muova gradualmente nella medesima direzione, anche pervenendo a punte molto elevate come avviene tipicamente in periodi in cui siano diffuse aspettative inflazionistiche. In realtà, non bisogna mai dimenticare che i tassi di interesse presi in considerazione ai fini della disciplina dell’usura sono tassi nominali e non tassi reali, con la conseguenza che un giudizio di sproporzione non può prescindere dal considerare oltre all’ammontare dei tassi nominali anche il diverso potere di acquisto della somma mutuata rispetto a quella restituita. In effetti, il criterio del rilevamento del tasso medio non significa affatto la sostituzione della discrezionalità giudiziale con la discrezionalità amministrativa, come pure è stato scritto, perché non vi è alcuna discrezionalità nelle rilevazioni statistiche; significa piuttosto che l’esercizio regolare del credito, che rimane fermamente un interesse pubblicistico, è affidato agli orientamenti complessivi di un mercato concorrenziale e ciò sottolinea l’esigenza di mantenere la perfetta simmetria tra il rilevato, il pattuito ed il dovuto».

[3] Al principio di buona fede si richiama, per risolvere il caso di specie, l'Arbitro bancario nella già citata decisione n. 77 del 10.1.2014: «Ora, è da osservare che nel caso in esame il tasso fisso pattuito si è collocato ab initio nello stretto margine inferiore del tasso soglia del momento; il che equivale ad un floor molto elevato. Avveratosi lo scenario di una discesa notevole e costante dei tassi di mercato non corrisponde al principio di solidarietà il non chiamare il prenditore a partecipare del vantaggio economico conseguente. Ciò è congruente con il meccanismo complessivo del moderno sistema di contrasto dell’usura il quale contempla un tasso medio di mercato verosimilmente corrispondente al tasso di provvista del prestatore, ed un tasso soglia, attualmente corrispondente al tasso medio aumentato di un quarto con l’aggiunta di 4 punti percentuali, ma nel limite complessivo di 8 punti percentuali; sicché nel piuttosto ampio margine di differenza tra il tasso medio ed il tasso soglia vi è spazio per trasferire al prenditore i vantaggi derivanti dalla discesa dei tassi senza grave sacrificio del prestatore, con ciò concretizzando anche le finalità calmieratrici insite in qualsiasi sistema di contrasto dell’usura. In questo contesto, il ricorso al principio di buona fede appare il rimedio più congruo al fine di trasferire all’interno di una rapporto di durata poliennale i vantaggi economici derivanti da una discesa dei tassi di mercato senza alterare in modo eccessivo l’equilibrio contrattuale, ma armonizzandolo con la funzione equilibratrice propria di un sistema giuridico assiologicamente orientato. Ciò posto, si deve assumere che nel caso di specie, l’intermediario rifiutando di portare i tassi concordati al di sotto della soglia di usurarietà – che, si ripete, è più elevata del livello dei tassi medi effettivamente praticati sul mercato per quella tipologia di prestiti – in un contesto in cui i tassi concordati erano prossimi alla soglia del tempo e senza che sia percepibile un incremento del rischio individuale, non essendo contestato alcun ritardo nei pagamenti del prenditore, non si è adeguato al canone di buona fede contrattuale ed in ciò risiede l’antigiuridicità della sua pretesa».

[4] La letteratura sull’usurarietà sopravvenuta è vasta. Si segnalano, limitando le indicazioni ai contributi pubblicati nell’anno in corso: L. Morisi, L’usurarietà sopravvenuta, in I Contratti, 2017, 5, 573; G. Salvi, Contratti bancari – “L’usura sopravvenuta al vaglio delle Sezioni Unite tra negazionismo e correzione del contratto, in Nuova Giurisprudenza Civile, 2017, 6, 795; S. Pagliantini, La saga (a sfaccettature multiple) dell’usurarietà sopravvenuta tra regole e principi, in Corriere Giuridico, 2017, 5, 599; G. Guizzi, Tentazioni pericolose: il miraggio dell’usura sopravvenuta, in Corriere Giuridico, 2017, 5, 599.

[5] Ci si riferisce alla nota posizione della giurisprudenza, che attribuisce funzione integrativa al principio in questione, ricavando dall’obbligo o dovere di correttezza e buona fede tutta una serie di obblighi complementari o accessori al rapporto fondamentale capaci di delineare il quadro complessivo dei comportamenti dovuti in funzione della predeterminazione a priori del suo contenuto: cfr. ad es. Cass. Civ., Sez. III, 8.4.2014, n. 8153, secondo la quale «i doveri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.» «possono indurre ad individuare obblighi ulteriori o integrativi rispetto a quelli tipici del rapporto»; di recente, una sintesi ragionata del formante giurisprudenziale la si può leggere in Cavicchi, sub art. 1175, in Commentario al codice civile a cura di P. Cendon, artt. 1173-1320, Obbligazioni, Giufrè, 2009, 64-67.  Nello stesso senso è, da tempo, orientata parte della dottrina, che subisce l'influenzata di quella tedesca e della nota creazione, sulla base del § 242 BGB, dei cc.dd. doveri di fedeltà e lealtà (Treupflichten) e in particolare di quei doveri integrativi detti di protezione (Schutzpflichten), che poi la dottrina italiana è andata via via allargando con l'aggiunta di tutta una serie di ulteriori doveri strumentali o preparatori dell’adempimento: cfr. Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 17, nota 22, e ivi l’osservazione, ancora attuale, secondo cui «il ricorso alla figura dell’obbligo (e dunque anche al dovere generale di buona fede, fonte di obblighi a priori) continua a convincere quanti (e sono la maggioranza, ivi compresa la giurisprudenza) sembrano ricercare nella “solida” figura dell’obbligo e di un suo contenuto predefinito quella sicurezza che è figlia di una, confessata od inconfessata, aspirazione ad una “certezza del diritto” di stampo ottocentesco. Tant’è che parrebbe quasi imputarsi alla contraria opinione (anche qui sostenuta) il difetto di prescindere da un’esigenza di conformità di un “fatto” e/o di un comportamento a buona fede: quasicché ciò che, secondo tale opinione, dovrebbe tradursi in una valutazione a posteriori di conformità del fatto e/o del comportamento a buona fede equivalesse a negazione di una siffatta esigenza sol perché diretta a negare che la regola in questione costituisca la summa di divieti preidentificati e la fonte di obblighi identificabili a priori, quando invece scopo di tale opinione è di evitare quella sorta di mummificazione del “fatto” e/o del rapporto che non può non derivare da una loro aprioristica integrazione di per sé capace di rendere il “fatto” e quindi anche l’eventuale rapporto insensibili al continuo variare delle circostanze».

[6] Cfr. Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 211-212. Si tratta della altrettanto nota posizione dottrinale, che scorge nel principio di buona fede e correttezza «un metro oggettivo ed elastico di valutazione a posteriori, affidato al giudice, di un fatto (dunque, anche del contratto, in quanto fatto giuridico) e/o di un comportamento (cfr., rispettivamente, art. 1366 e artt. 1175; 1375; 1337; 1358; 1460, 2° co.; 2598, n. 3, c.c.): non, dunque, l’espressione di un dovere generico e/o la fonte di specifici obblighi integrativi né lo strumento di controllo legato ad una visione “tipologica” della realtà, ma un criterio vòlto a contenere le conseguenze negative di un’applicazione formalistica del diritto sul piano della conciliazione di interessi configgenti secondo una misura insuscettibile di determinazione aprioristica, ma destinata precisarsi, di volta in volta, secondo le caratteristiche particolari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze anche sopravvenute del caso concreto. Si profila, così, l’esistenza di un criterio tipicamente bilaterale e qualitativo: perché implicante un giudizio di relazione dove ciò che è destinato a prevalere non è, sempre e comunque, l’interesse astrattamente privilegiato da una norma ed attento, altresì, alla qualità degli interessi coinvolti. In tale prospettiva, la clausola generale di buona fede viene ad assumere il valore di indice di emergenza di interessi altrimenti destinati, in una utilizzazione formalistica del diritto, a non acquistare adeguato risalto; di strumento capace di fungere – in quella che è stata indicata come una valutazione di secondo grado, ma non per ciò meramente eventuale e sussidiaria – da correttivo dei rigori del ius strictum tramite una valutazione degli interessi coinvolti nella singola vicenda, diversa da quella che conseguirebbe al puro e semplice accertamento della formale corrispondenza di un fatto e/o di un comportamento ad una astratta previsione di legge e di consentire, pertanto, in un contesto la cui coloritura è offerta dai nuovi principi fondamentali dell’ordinamento (artt. 2; 3; 4; 32; 36; 37; 41, 2° co.; 42, 2° co., Cost.) e dall’esigenza di socialità che in essi si esprime, quel contemperamento di opposti interessi che un miope impiego dello strumento normativo renderebbe inattuabile. Non, dunque, il riferimento ad un tanto generico quanto insignificante comportamento corretto e leale, ad un insufficiente rispetto del reciproco affidamento, ad un’esigenza di scelta della soluzione meno gravosa per l’altra parte o, peggio ancora, ad un equivoco principio di solidarietà tra appartenenti ad una medesima comunità o ad una recentemente riciclata etica “materiale”, ma un ben più solido contenuto che la clausola in questione parrebbe assumere in virtù dell’aggancio, così operato, con i principi contenuti nella Carta del 1948»: v. Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, DI, Sez. Civ., II, Torino, 1988, 172-173. Per tale opinione, spec. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Milano, 1961; Id. L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, Vol. XVI, t. 1; Breccia, diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968; Galoppini, appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, 1397 ss.; e, in particolare, Bigliazzi Geri, Note in tema di interpretazione di interpretazione secondo buona fede, Pisa, 1970; Id. Buona fede nel diritto civile, cit., 154 ss.; Id. L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., in Codice civile commentato a cura di P. Schlesinger, Giuffrè, 1991; Id. L’interpretazione. Appunti delle lezioni di teoria generale del diritto, Giuffrè, Pisa, 1994.

[7] Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 13 ss.

[8] È opportuno evidenziare, sebbene si tratti di una precisazione finanche intuitiva, che ciò che varia è il tasso soglia, tant’è che, per evitare fraintendimenti, sarebbe più corretto dire non che gli interessi siano divenuti, in un momento successivo alla loro pattuizione, superiori al tasso soglia, quanto piuttosto che quel tasso sia divenuto, in costanza di rapporto, inferiore a quello pattuito (e qui ci si riferisce, com’è ovvio, al caso al vaglio del S.C. di un mutuo a tasso fisso).

[9] Il perché già lo si è evidenziato: il fatto che il tasso soglia sia divenuto, in costanza di rapporto, inferiore a quello pattuito non vale, in seguito all’intervento della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1, 1° co., del D.L. 394/2000, a rendere illiceità la pretesa degli interessi da parte del mutuante.

[10] Il credito, nonostante la sopravvenienza di cui si discorre, rimane quello che è: sia dal punto di vista strutturale, giacché la prestazione quale oggetto della pretesa non muta; sia dal punto di vista della dinamica delle situazioni soggettive, posto che la pretesa di quegli interessi continua a corrispondere al credito scaturito dall’atto e, dunque, «a un diritto validamente riconosciuto dal contratto» perché (e purché) uscito indenne dal giudizio di validità stricto jure, nell’ambito del quale, dunque, si finisce pur sempre per rimanere.

[11] Sui rapporti fra interpretazione e giudizio di validità, v. Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 21, nota 27, dove si osserva che «non è un problema rigidamente scindibile in termini di “prima” e di “dopo”. E difatti, se è vero che il giudizio (formale) di validità stricto jure presuppone un’interpretazione (ugualmente formale) dell’atto alla stregua dei canoni di interpretazione soggettiva e, se del caso, oggettiva (artt. 1362-1365, 1367-1371) quali regole, del pari, di stretto diritto (e così lo stesso art. 1371: ché se di stretto diritto non dovrebbe essere l’equità, di stretto diritto è il modo nel quale di essa l’ordinamento si avvale: …); se, pertanto, tale giudizio è destinato ad essere formulato una volta espletata la prima fase del procedimento ermeneutico (…) non si potrebbe dubitare che esso non possa, a propria volta, che precedere quel “dopo” che è l’interpretazione (oggettiva e) finale secondo buona fede, quale ultima e conclusiva prova di resistenza cui sottoporre, sotto il profilo non meramente formale, ma sostanziale, il contratto, già uscito indenne dal giudizio (formale) di validità».