Persona, diritti personalità - Identità personale -  Cariello Maria - 09/02/2015

WANTED - BODY FOR RENT - Cedu 27.01.2015 - Maria CARIELLO

Una donna stipulava nel 2008 un contratto di consulenza con la società russa Rojerconsulting per il corrispettivo di euro 50.000,00 avente ad oggetto la "prestazione di servizi di consulenza" per un accordo con una madre surrogata ", per mezzo di embrioni "crioconservati, ovociti freschi, donazione di ovociti e donazione di sperma", contratto che prevedeva successivi compensi da erogare in favore di diversi interlocutori.

La ricorrente - aspirante madre - faceva rientro nel 2011 in Italia (il marito aderiva di fatto alla condotta della moglie) con un minore di circa 3 mesi chiedendo la trascrizione all'ufficiale di stato civile dell'atto di nascita russo che veniva rifiutata.

La segnalazione ad opera del Consolato circa la non veridicità – falsità ideologica del documenti attivava il procedimento davanti al Tribunale Minori di Campobasso che in seguito ad accertamenti biologici - DNA - ed ad approfondite verifiche, previa nomina al minore di un tutore, accertava che non vi era stata alcuna fecondazione eterologa, né somministrazione di materiale genetico della coppia, non provata in alcun modo la condotta riferita.

Di conseguenza veniva disposto l'allontanamento e l'affido del minore.

La Corte d'Appello adita dal P.M.ex art. 95 DPR 396/2000, ordinava la formazione dell'atto di nascita del minore attribuendo un nome ed un cognome confermando il provvedimento adottato dal TM.   I ricorrenti non esperivano ricorso in Cassazione e proponevano ricorso alla Corte EDU, mai notificato alla persona minore di età.

L'art. 12 della Convenzione sui diritti dei minori di New York del 20 novembre 1989 ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176 riconosce ad ogni minore capace di discernimento «il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa» e impone agli Stati di dargli «la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante legale o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale » (Art. . 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 10 dicembre 1948;art. 7 della Carta sociale europea ratificata e resa esecutiva con la legge 3 luglio 1965, n. 929, art. 24 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici ratificato e reso esecutivo con la legge 25 ottobre 1977, n. 881; Art. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848.)

La Convenzione riconosce espressamente ad ogni persona minore di età il diritto alla vita e alla sopravvivenza(art. 6), il diritto al nome (art, 7), il diritto alla sua identità e alle sue relazioni familiari (art. 7), il diritto a non essere separato dai propri genitori «a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell'interesse preminente del minore ad esempio quando i genitori maltrattano o trascurano il figlio oppure se vivono separati ed una decisione debba essere presa riguardo al luogo di residenza del figlio» (art. 9, comma 1), il diritto «del minore separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all'interesse preminente del minore» (art. 9, comma 3), il diritto al ricongiungimento familiare (art. 10), il diritto a non essere illecitamente trasferito da uno Stato all'altro (art. 11), il diritto a non subire «interferenze arbitrarie o illegali nella sua vita privata, nella sua famiglia, nel suo domicilio o nella su. corrispondenza, e neppure di affronti illegali al suo onore e alla sua reputazione» (art. 16), il diritto alla tutela contro «ogni forma di violenza, oltraggio o di brutalità fisiche o mentali, di abbandono o di negligenza, di maltrattamenti o di sfruttamento, compresa la violenza sessuale» (art. 19), il diritto ad una protezione sociale «se temporaneamente o definitivamente privato del suo ambiente familiare-» (art. 20), il diritto, per gli stati che prevedono l'istituto dell'adozione, di essere adottato «in conformità con la legge e con le procedure applicabili» (art. 21), il diritto di ottener protezione e assistenza umanitaria dagli Stati che lo ospitano quando egli è considerato rifugiato (art. 22), il diritto «a godere del miglior stato di salute possibile e di beneficiare dei servizi medici e di riabilitazione» (artt. 24 e 25), il diritto alla sicurezza e alla previdenza sociale (art. 26), il diritto «ad un livello di vita sufficiente per consentire il suo sviluppo fisico, mentale, spirituale, morale e sociale» (art, 27),il diritto di essere protetto contro ogni forma di sfruttamento economico e del lavoro (art. 32), (art. 34), il diritto alla protezione contro «il rapimento, la vendita o la tratta» (art. 35), il diritto alla protezione «contro ogni altra forma di sfruttamento pregiudizievole al suobenessere in ogni altro aspetto» (art. 36), il diritto al rapido accesso «ad un'assistenza giuridica o ad ogni altra assistenza adeguata», il diritto «a contestare le legalità della privazione di libertà davanti ad un tribunale o altra autorità indipendente e imparziale» e il diritto ad una sollecita decisione, il diritto a che sia agevolato il riadattamento fisico e psicologico quando il minore sia stato vittima di violenza, negligenze, sfruttamento o di altre forme di comportamenti che gli abbiano arrecato pregiudizio (art. 39), di beneficiare dell'assistenza legale, di essere trattato con dignità.

Poiché i principi indicati nella Convenzione internazionale di New York dell'89 sono entrati a pieno titolo nell'ordinamento giuridico italiano in forza della legge di ratifica n. 176/1991, a tali principi ha cominciato a fare uso la giurisprudenza, di merito, e di legittimità, indicandoli come parametri legali per le decisioni in ambito minorile.

Ciò è avvenuto in primo luogo per la normativa sull'adozione e la sottrazione internazionale dei minori da parte della Corte costituzionale che ha considerato le norme convenzionali coerenti con i principi costituzionali .

 

Dall'affermazione dei diritti si doveva, necessariamente, passare all'indicazione concreta di come esercitarli.

L'obiettivo della Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori - che l'Italia ha firmato e ratificato con la legge 20 marzo 2003, n. 77 - è quello di «promuovere, nell'interesse superiore dei minori, i loro diritti, di attribuire loro diritti processuali e di agevolarne l'esercizio, facendo in modo che essi possano personalmente o per mezzo di altre persone od organismi, essere informati ed autorizzati a partecipare alle procedure giudiziarie che li riguardano» cioè «quelle in materia familiare e, in particolare, quel-(Sulla Convenzione europea V. MAGNO, II minore come soggetto processuale, commento alla convenzione europea sull'esercizio dei diritti del fanciullo) le relative all'esercizio delle responsabilità dei genitori, specie con riferimento alla residenza ed al diritto di visita riguardo ai figli» (art. 1).

Infine le Linee Guida del Consiglio d'Europa per una Giustizia a misura di minore ribadiscono sostanzialmente gli stessi principi di necessità dell'ascolto della persona minore di età , di

attribuire alle sue opinioni giusta rilevanza , assicurandole libertà di espressione che presuppone la sua piena informazione .

Il documento infatti, nel delineare le caratteristiche della giustizia a misura di minore, sottolinea la necessità di garantirgli ogni informazione rispetto ai suoi diritti processuali oltre al diritto a essere ascoltato e di esprimere le proprie opinioni cui deve essere assicurata giusta rilevanza in ragione della sua età e maturità. Il documento ha un valore programmatico, ma la Commissione Europea, nell'Agenda europea per i diritti dei minori ,

ha fatto della sua promozione e del suo recepimento nelle legislazioni degli Stati europei uno degli obiettivi dell'azione della Commissione stessa, ribadendo peraltro che la partecipazione del minore al processo e il pieno riconoscimento dei suoi diritti processuali implica che gli deve essere offerta l'opportunità di far sentire la propria opinione e che, di conseguenza, deve essere non solo consultato e ascoltato, ma anche informato. .

Il dato che emerge in modo chiaro dalla lettura della sentenza CEDU è la mancanza di informativa (notifica) del procedimento al minore, titolare di diritti, o se vi piace dell'interesse di cui altri si facevano portatori, pur consapevole la Corte che nel giudizio interno il minore era rappresentato da un tutore.

Appare che il procedimento davanti alla Corte ha determinato la violazione dei principi fondamentali in materia anche delle garanzie processuali   e delle Linee guida del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa del 17.11.2010 per una giustizia a misura di minore;

In particolare:

-          Lett. D. Protezione dalla discriminazione c. 2 che prevede l'esigenza di assicurare protezione ed assistenza ai minori più vulnerabili, "quali... i minori affidati in istituti".

-          Lett. E. Principio della supremazia del diritto c. 2 che prevede l'esigenza di assicurare ai minori le garanzie processuali del "giusto processo" (regole corretto contarddittorio), "il diritto di appello" in tutti i procedimenti giudiziari, stragiudiziari e amministrativi; e c. 3 i minori dovrebbero avere il diritto di accedere a meccanismi di ricorso adeguati, indipendenti ed effettivi.

-          art. 34 che prevede per i minorenni l'effettività dei loro diritti e della tutela di essi.

-          art. 35 che prevede l'esigenza di rimuovere per i minori tutti gli ostacoli all'accesso al Tribunale, "quali il costo del procedimento".

-          art. 50 che prevede l'esigenza di applicare il principio dell'urgenza in tutti i procedimenti in cui sono coinvolti i minorenni.

 Interesse del minore, dove sei ?

Il pensiero giuridico in materia di persona e di relazioni familiari si sta evolvendo in una duplice direzione: da una parte la sottolineatura del principio di autodeterminazione che mal tollera confini etero-determinati con ricadute sociologiche. Dall'altra vi é la sottolineatura della necessità della tutela dei diritti inviolabili della persona minore di età, il cui sano sviluppo psico-fisico non può essere compromesso dalle scelte di coloro alla cui cura sono affidati.

La prospettiva nella quale collocare l'interesse del minore è quella che vede il rapporto intercorrente tra salute ed educazione.   Se, infatti, il concetto di salute ha superato l'impostazione medico-igienista, per assumere una dimensione che coinvolge la persona nella sua globalità, (definizione dell'O.M.S. del 1946) e si è arricchito dei contributi sociologici psicologici, economici, ambientalisti, fino a caratterizzare la salute non come un dato, ma come espressione della interazione tra il soggetto ed il suo ambiente, è evidente la connessione con l'educazione in una fondazione personalistica.

L'impegno nei confronti della salute è da ricondurre all'impegno di promuovere nella persona la globalità delle dimensioni categoriali della sua personalità.

L'interesse del minore coincide con il suo diritto alla salute, coincidente con il diritto all'educazione, perché è il diritto ad essere aiutati ad essere se stessi, nel raggiungimento del loro miglior sviluppo, nell'autenticità del proprio svolgersi.

Nel sistema dei diritti della persona di età minore è il diritto centrale, cui gli altri sono funzionali, e la sua tutela prioritaria coincide con the best interest of the child -diritto alla protezione e alle cure necessarie per il benessere, sollecitando da un lato, la ristrutturazione dei rapporti tra giurisdizione e servizi pubblici e dall'altro, l'attuazione (non più il minore soltanto parte sostanziale – Corte Cost. 1/2002) della dimensione processuale del minore.

Accertata l'inesistenza di un programma di fecondazione eterologa da parte dei giudici nazionali, carenti di legittimazione ad agire i coniugi Campanelli – Paradiso, l'interesse del minore e la sua valutazione doveva entrare nel processo davanti alla CEDU, tramite gli istituti dell'ascolto (in questo caso del suo rappresentante) e della partecipazione al processo tramite difensore.

L'equazione interesse del minore uguale tutela del legame di fatto (a prescindere dall'origine dello stesso) viola non solo le disposizioni normative sovranazionali sopra richiamate ma bensì gli stessi principi espressi dalla CEDU in materia di ascolto del minore e partecipazione alle decisioni che lo riguardano.

Appare che l'interesse del minore sia stato sostituito dall'interesse degli adulti "ad avere un minore", tutelando dinamiche di stampo privatistico estranee alla materia familiare governata dal rispetto di sistemi valoriali che ogni ordinamento si è dato.

Sullo sfondo si staglia il rilievo crescente dei diritti fondamentali e dell'esercizio da parte del suo titolare anche persona minore di età che mette in evidenza il progressivo contenimento dei poteri decisionali degli adulti. Ad esso si è accompagnato il corrispondente incremento del riconoscimento delle competenze del minore a prendere o condividere decisioni che lo riguardano tramite il proprio rappresentante.

La omessa notifica del ricorso al minore, il rigetto dell'intervento tardivo (mai notificato il ricorso CEDU al tutore) a fronte di una trattazione avvenuta tre anni dopo, in violazione dell'art. 7 Convenzione Strasburgo, appare un 'pretesto' per negare alla persona minore di età di usufruire degli istituti processuali di garanzia –attuati invece dal Giudice nazionale .

 La normativa russa

Orbene, la normativa russa disciplina la sola procreazione assistita giusto Decreto del Ministero della Salute della Federazione russa 26.02.2003 n. 67, a determinate condizioni mediche e legali, (non provate nel procedimento) nella quale si inseriscono, in via di PRASSI, gli accordi di maternità surrogata.

Nella Federazione Russa è consentito ricorrere alla pratica di maternità surrogata solo in presenza dei requisiti medici previsti dal Decreto del Ministero della Salute della Federazione Russa del 26 febbraio 2003 № 67 «Sull'impiego delle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) nella terapia della sterilità maschile e femminile». La lista dei suddetti requisiti è alquanto ampia.

Condizioni per ricorrere alla maternità surrogata sono:
- assenza dell'utero;
- deformazione della cavità uterina o del collo dell'utero;
- sinechia endouterina non curabile;
- malattie somatiche in presenza delle quali è sconsigliabile condurre la gravidanza;
- ripetuti tentativi fallimentari di FIVET, in presenza di embrioni di alta qualità, il cui trasferimento non ha portato all'inizio di un'effettiva gravidanza.  
Non viene preso in considerazione nessun requisito di carattere in qualità di motivazione per poter ricorrere alla maternità surrogata.

Controlli medici della madre surrogata:

- determinazione del gruppo sanguigno e del fattore RH;
- analisi del sangue per verificare l'assenza di sifilide, HIV, epatite B e C (validità trimestrale);
- controlli per verificare l'assenza delle seguenti infezioni: clamidia, herpes genitale, ureaplasma, micoplasma, citomegalia, rubella (validi 6 mesi);
- analisi generiche delle urine (valide 1 mese);
- analisi cliniche del sangue + capacità di coagulazione (valide 1 mese);
- analisi biochimiche del sangue: transaminasi (ALT e AST), bilirubina, glucosio, urea (valide 1 mese);
- fluorografia (valida 1 anno);
- Pap test della flora uretrale e del canale cervicale + grado di purezza della vagina (validi 1 mese);
- analisi citologica dei pap test dal collo dell'utero;
- visita medica generica accompagnata da un certificato medico sullo stato di salute e sull'assenza di controindicazioni alla gravidanza (valida 1 anno);
- visita medica psichiatrica e relativo certificato (una sola volta);
- visita ginecologica (prima di ogni tentativo di induzione alla superovulazione).

Controlli medici degli Intended parents

Tutti i controlli medici possono essere effettuati in brevissimo tempo presso la nostra clinica.

I nostri medici accettano anche i risultati di controlli clinici effettuati presso altre struttura, anche all'estero. Vi raccomandiamo di preparare in anticipo tutta la documentazione inerente alla vostra storia medica e di compilare lo speciale questionario. In casi di necessità può essere prescritto un controllo ripetuto.

Controlli medici della donna obbligatori:
- visita ginecologica;
- ecografia degli organi del piccolo bacino;
- determinazione del gruppo sanguigno e del fattore RH;
- analisi cliniche del sangue + capacità di coagulazione (valide 1 mese);
- analisi del sangue per verificare l'assenza di sifilide, HIV, epatite B e C (valide 3 mesi);
- esame della flora uretrale e del canale cervicale + grado di purezza della vagina;
- certificato medico sullo stato di salute e sull'effettiva possibilità di condurre la gravidanza.

su indicazione:
- controlli sullo stato dell'utero e delle tube uterine (isterosalpingografia o isterosalpingoscopia e laparoscopia);
- biopsia dell'endometrio;
- esame batteriologico del materiale prelevato dall'uretra o dal canale cervicale;
- analisi citologica dei pap test dal collo dell'utero;
- analisi del sangue per FSH, LH, E2, Prolattina, Cortisolo, T, P, T3, T4, TSH, HST.
- esami sulla presenza di anticorpi antispermali e antifosfolipidi;
- analisi di carattere virale (clamidia, ureaplasma, micoplasma, virus dell'herpes simplex, citomegalia, toxoplasmosi, rubella);
- ulteriori visite mediche specialistiche (su indicazione).

 

Assente un legame biologico tra il minore ed i ricorrenti, non provate (nemmeno in via documentale) le dichiarazioni rese circa lasomministrazione di materiale genetico prima e lo scambio di provette poi, il TM prima e la Corte di Appello poi, accertarono come inesistente l'effettuazione dei passaggi burocratici e medici richiesti dalla legislazione russa facendo applicazione dei canoni di cui all'art. 2697 c.c..

Tali risultanze frutto dell'applicazione delle regole processualcivilistiche sono state qualificate invece "buona fede" dalla CEDU, sufficiente per non ritenere provata una situazione di illegalità.

Sotto altro profilo, il contratto con la società intermediaria dei servizi era per il nostro ordinamento illecito, autorizzando i coniugi, l'uso e la distruzione di embrioni crioconservati estranei alla coppia, vietati, per il divieto "di commercializzare il corpo umano, parti di esso e la vita" come disciplinato dal Rapporto sulla procreazione artificiale umana del Consiglio d'Europa del 1989 - Principio 9 e Principio 13, dalla Convenzione sui diritti umani e la Biomedicina 1996; sul Divieto esportazione gameti v. Ordinanza 25.07.2001 Ministero Sanità – e dall'art. 4, art 6 comma 3° e 14 della l. 40/2004 .

Orbene la FIVET consente la pratica dell'«affitto d'utero» (il concepito in legame biologico con entrambi i genitori committenti), che è cosa diversa dalla «maternità surrogata».

Infatti, il primo caso è quello di un rapporto preciso tra una coppia committente e una donna che accetta la gestazione di embrione non suo, ottenuto tramite fecondazione in vitro da materiale dei committenti (p.e. ovulo e spermatozoi), trasferito nel proprio utero che funge, dunque, da utero surrogato.

È maternità per surrogazione, la maternità di quelle donne che si prestano ad avere una gravidanza e a partorire per un'altra donna (qui dietro corrispettivo) e contrattualmente noleggia, con il richiesto consenso del marito, se sposata, il proprio utero ad una coppia di coniugi impegnandosi a condurre a termine la gravidanza ed a consegnare alla predetta coppia di coniugi committente il figlio così concepito, rinunciando ad ogni diritto su di esso.

Dunque, quando una coppia trova una donna disposta ad accogliere nel proprio grembo l'embrione, fecondato in vitro, della coppia si ha allora affitto d'utero.

Se la donna offre oltre al proprio utero la sua capacità riproduttiva ( farsi fecondare col seme del marito della coppia committente), si ha una surrogazione di maternità'.

La Corte qualifica "maternità surrogata" una condotta nella quale non era stata provata né la somministrazione di materiale genetico della coppia, né quella di terzi, potendo il minore essere figlio di una donna che lo aveva partorito e che non voleva riconoscerlo.

Assente una fecondazione eterologa, risultava dal processo come i ricorrenti avessero commissionato la nascita di un neonato, puntellato ogni passaggio dalla dazione di denaro.

Chiarissimo come il contratto ed il risultato ottenuto, fossero illeciti (art. 1343, 1344, 1345 c.c.), contrari all'o.p interno, in frode alla legge italiana, (l. 184/1983,   T.U 286/1998 ) ed alle normative convenzionali: Carta di Nizza, Trattato Lisbona 2007; Convezione Aia Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; Convenzione internazionale sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale del 21 dicembre 1965; Convenzione di New York l 1989; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000;) .

Sotto altro aspetto i ricorrenti stipulavano un contratto volto a trattare un tipo particolarissimo di "bene":   l'embrione, bene non economico e non disponibile alla transazione, toccando da un lato, la questione della disponibilità degli embrioni ( poter essere oggetto di scambio economico), e dall'altro, la disponibilià di parti del proprio corpo (integrità dell'uomo) al fine di conseguire un utile economico.

L'atteggiamento degli ordinamenti che hanno disciplinato il fenomeno della maternità surrogata collegato a tecniche di P.M.A. , qui assenti, è univoco sul divieto di porre in essere attività di intermediazione commerciale (art. 12 l. 40/2004) o pubblicitari .

I profili di nullità del contratto, afferivano all'illiceità della causa (filiazione scambiata con denaro), impossibilità dell'oggetto, contrarietà ordine pubblico nazionale ed internazionale, buon costume e frode alla legge (l. 40/2004 e L. 184/1983 . T.U. Immigrazione 1998 - divieto di fare del corpo umano e delle sue parti una fonte di lucro (art. 3 Carta di Nizza), volendo la normativa richiamata (anche quella sull'adozione) di fatto reprimere il traffico dei neonati.

Se così è appare singolare la omessa valutazione compiuta dalla Corte EDU sul medesimo materiale probatorio, dovendo le risultanze processuali del giudizio interno costituire la bse di lavoro per le valutazioni della Corte EDU, pena un problema di conflitto di competenza con le norme processuali interne che governano il processo.

Le risultanze probatorie dell'attività giurisdizionale interna, anche nell'elusione della normativa di cui alla l. 184/1983 (i coniugi non avevano dato seguito nel 2006 alla domanda di adozione, desiderando un figlio biologico) non sono state affatto considerate dalla Corte EDU, svelando la lettura della sentenza, nell'omessa partecipazione del minore al giudizio, l'adesione alla domanda di tutela ad "avere il minore" comunque conseguito, sminuendo la condotta precedente e successiva tale risultato.

E così l'inidoneità che aveva condotto il Giudice interno, a disporre l'allontanamento del minore, non era stata accertata in astratto ma in concreto, stante (si evince dalla lettura dei documenti) l'abbandono della procedura di adozione avviata nel 2006 da parte dei coniugi,   non potendo ragionevolmente accedere ad un neonato (tanto riferiva Relazione dei Servizi) per la differenza di età.
La dichiarata volontà dei coniugi di voler procedere a fecondazione eterologa era risultata ad avviso del Giudice nazionale, incompatibile con una idoneità alla adozione/affido, lasciando trasparire, l'incapacità all'accoglienza del diverso e dell'ignoto.

Ed invero la Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che "la Convenzione dell'Aja del 1993 ... rappresenta l'unico ragionevole punto di equilibrio tra le esigenze di protezione di minori stranieri abbandonati e le richieste di inserimento familiare di cittadini, e cioè una sintesi che per delicatezza delle posizioni coinvolte e per la cogenza della attuazione di norme soprannazionali impedisce alcuna elusione o disapplicazione" (Cass. N. 19450 23.9.11), richiamando la Convenzione sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza ratificata in Italia con la L. n. 176/1991 che agli artt. 7 c. 1 e 2, 8 c. 1 e 2 , 9 c. 1, 11 c. 1, 20 c. 2 e 3, 21, e 35 nel contrasto con fenomeni di rapimento, vendita, tratta di fanciulli nonché la L. 11.3.02 n. 46 Ratifica ed esecuzione dei protocolli opzionali alla Convenzione dei diritti del fanciullo concernenti rispettivamente la vendita di bambini .... fatti a New York il 6.9.2000 art. 1, 2, 3, 4, 8 c. 1 lett. c), b) ed e) .

Il criterio guida cui deve ispirarsi l'adozione è quello del superiore interesse del minore, quale sovraordinazione di tale interesse rispetto a tutti quelli astrattamente confliggenti con esso, ivi compresi quelli fondati sui desideri degli adottanti, recessivi rispetto al primo.

Divieto che trova fondamento nelle disposizioni costituzionali (art. 2, 3, 10 e 117 Cost.), internazionali (Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; Convenzione internazionale sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale del 21 dicembre 1965; Convenzione di New York, sui diritti del fanciullo del 1989; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000), interne (D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero; D.Lgs. 9 luglio 2003, n. 215, attuazione della direttiva comunitaria CE 2000/43/CE, in tema di parità di trattamento, indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica; L. 184 del 1983, art. 1, comma 5) e nel sistema di norme penali (artt. 71 e 72 L. 184/83).

La condotta attuata era stata perciò valutato (alla stregua di un fascio di valori cui si ispira il nostro ordinamento) in contrasto con i principi di solidarietà e giustizia nei confronti di bambini meno desiderabili ed in età scolare che ben difficilmente troverebbero una famiglia, pena un vulnus nel principio di legalità, certezza del diritto ed uguaglianza.

Diversamente, si legittimerebbero condotte direttamente o indirettamente, finalizzate alla commercializzazione di minori (abusando di situazioni di povertà), selezione degli stessi (biondi, bruni, pelle chiara o pelle scura), costituenti reato, contro la vita , la libertà o la dignità della persona.

Il che non esonera dall'evidenziare, come il TM abbia valutato la condotta attuata, prima in termini di assoluta divergenza con quanto dichiarato nel 2006 in sede di domanda di adozione, apparendo un neonato a qualunque costo, –uno "strumento per realizzare un desiderio narcisistico o per esorcizzare un problema individuale o di coppia" e poi, di conseguente inidoneità nell'essere portavoci di valori che ha ritenuto di poter manipolare.

Di qui, l'inammissibilità per l'ordinamento italiano e per il Giudice nazionale, di ratificare una di quelle condotte (sotto mentite spoglie) vietate proprie dalle norme internazionali:   Protocollo ONU opzionale alla Convenzione dei diritti del fanciullo sulla vendita di bambini, la prostituzione dei bambini e la pornografia rappresentante bambini delle Nazioni Unite – New York 2000 ( testi in arabo, in cinese, in francese, in inglese, in russo e in spagnolo) che nell'enunciare tra i Considerando

che per progredire nella realizzazione degli scopi della Convenzione relativa ai diritti

del fanciullo e l'applicazione delle sue disposizioni, in particolare dell'articolo primo, 11, 21, 32, 33, 34, 35 e 36, sarebbe opportuno garantire che il bambino sia tutelato dalla vendita di bambini, .....................

Considerando altresì che la Convenzione relativa ai diritti del fanciullo sancisce il diritto del

bambino di essere protetto dallo sfruttamento economico ................................

Sancisce che :

Articolo 1

Gli Stati parti vietano la vendita di bambini, la prostituzione di bambini e la pornografia con

bambini, in conformità alle norme del presente Protocollo.

Articolo 2

Ai fini del presente Protocollo:

a) per vendita di bambini si intende qualsiasi atto o transazioni che comporta il trasferimento di un bambino, di qualsiasi persona o gruppo di persone ad altra persona o ad altro gruppo dietro compenso o qualsiasi altro vantaggio;

Articolo 3

1. Ciascuno Stato parte vigila che, come minimo, i seguenti atti e attività siano pienamente recepiti dal suo diritto penale, a prescindere che tali reati siano commessi a livello interno o trans-nazionale da un individuo o in modo organizzato:

a) per quanto riguarda la vendita di bambini di cui all'articolo 2:

....omissis

ii) il fatto di ottenere indebitamente, in quanto intermediario, il consenso all'adozione di un bambino in   violazione degli strumenti giuridici internazionali relativi all'adozione;

2. Fatto salvo il diritto interno di uno Stato parte, le stesse norme valgono in caso di tentata perpetrazione di uno qualsiasi di questi atti, di complicità nel commetterlo o di partecipazione allo stesso.

anche quando l'attività è posta in essere all'estero ed il prodotto o l'evento è realizzato (o tentato) in Italia.

Vero è che ragionando come fatto dalla CEDU, il confine tra lecito e illecito svanisce, autorizzando e ratificando, non provate le condotte attuate, lo shopping di corpi (ad opera di cittadini facoltosi) vestito da vere o apparenti maternità surrogate, affrancandosi la Corte dai canoni di accertamento del fatto previsti dall'ordinamento interno.

Così facendo, non si comprende quale libertà residua allo Stato nel decidere i suoi valori, le sue regole che siano di diritto sostanziale o processuale.

Oggi la coppia che affitta una donna per nove mesi, usando il suo corpo come incubatore per far crescere un figlio ordinato per e-mail (l'aspirante padre non era mai andato in Russia neppure per ritirare il figlio) si chiama maternità surrogata meritevole di tutela dall'ordinamento giuridico.

E se il bambino non piace (circostanza prevista nel contratto con la società Rosjurconsulting ) si abbandona senza problemi, perché si chiama maternità surrogata, meritevole di tutela dall'ordinamento.

Inorridiamo a parlare della vendita dei figli in India, in Cina, delle partorienti bulgare, ma se quella vendita la chiamo maternità surrogata ed è utile a me, cittadina ocidentale, allora il discorso cambia ed anche il committente di un contratto che ha per oggetto la produzione di un essere umano, è meritevole di tutela.

Certamente la sentenza CEDU offre a noi avvocati indicazioni utili per eludere i divieti, assecondare le richieste dei nostri clienti e del nostro portafoglio, ma lasciatemi dire che c'è qualcosa di terribile e pericoloso in questo modo di ragionare, nel disinteresse per l'altra vita in gioco (quella della gestante), in questa sfrenata tutela del diritto ad avere qualcun altro, nel pensare che posso diventare proprietario di qualcuno che mi scelgo, biondo, scuro, rosso (se non mi piace , non lo prendo) - un tempo si chiamava schiavitù , tratta - , il tutto regolato dalla sola lex mercatoria.

E così anche i parametri indicati nella Convenzione di Ginevra del 25 settembre 1926, che definisce condizione analoga alla schiavitù, lo "stato o condizione di un individuo sul quale si esercitano gli attributi del diritto di proprietà o di uno di essi"; situazione che la mutevole realtà può presentare con connotati volta a volta diversi ma fondamentalmente identici nell'ambito dei rapporti interpersonali, nei quali un individuo ha un potere pieno e incontrollato su un altro, assoggettato al suo dominio", appaiono labili, desueti.

Auspico il ricorso alla Grande Chambre, un motto di patriottica salvaguardia dei valori e delle libertà riconosciute dal nostro ordinamento (se deve restare i piedi)  anche se per la verità, non ho sentito voci fuori dal coro, neppure di giuriste, noi che dovremmo sentirci più di altri, difensori della vita,della libertà  anche di un'altra donna, quando è più debole o esposta perché vive in un paese fragile.

Diversamente, vorrei sapere oggi, a quale sistema di valori ritenuti "fondamentali della dignità umana", ci riferiamo.