Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-12-20

Asili nido: no alla concessione, sì allappalto di servizi – Anac 1197/16 – Alceste Santuari

Il servizio di asilo nido non può essere affidato a mezzo di concessione, ma attraverso un contratto di appalto di servizi. Questa la posizione dell"Autorità Nazionale Anticorruzione che di seguito viene esaminata, alla luce della particolare natura del servizio in parola.

L"Anac, con delibera del 23 novembre 2016, n. 1197, si è pronunciata circa un quesito giuridico sottoposto alla sua attenzione dal Comune di Roma (Roma Capitale) in ordine alla modalità di assegnazione del servizio di asilo nido. In particolare, l"amministrazione capitolina ha ritenuto di ascrivere il servizio di asilo nido tra i servizi non economici di interesse generale che, come tali, non rientrerebbero nell"applicazione della parte del (nuovo) Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016) riguardante le concessioni. Ciononostante, Roma Capitale ha definito uno schema di contratto di concessione fondato sull"ipotesi di dare vita ad una PPP (partenariato pubblico-privato) con il soggetto concessionario ai sensi dell"art. 180, comma 6 del d. lgs. n. 50/2016.

L"Autorità ha ritenuto che il servizio, in ragione delle caratteristiche predeterminate del servizio da parte dell"amministrazione pubblica, della limitata possibilità per il gestore di rivolgersi al mercato per la realizzazione di talune attività "a mercato" marginali, del rapporto diretto che si instaura tra famiglie e amministrazione, debba considerarsi alla stregua di un appalto di servizi e non di una concessione.

La delibera dell"ANAC merita attenzione, soprattutto perché apre la riflessione in tema di modalità di gestione del servizio di asilo nido.

In primis, vale la pena ricordare che il servizio in argomento, in forza delle caratteristiche peculiari dello stesso, è annoverabile tra i servizi non economici di interesse generale. Quest"ultima definizione, utilizzata dal d. lgs. n. 50/2016 per escludere gli stessi servizi dall"applicazione delle disposizioni in materia di concessioni, nondimeno è fondamentale in quanto può definire la specifica modalità da utilizzare per l"affidamento del servizio. Invero, l"esclusione dalla parte relativa alle concessioni non implica che gli stessi servizi siano assoggettabili ad altre modalità di affidamento.

Al riguardo, preme evidenziare che i servizi in parola rientrano tra i servizi fondamentali per le comunità locali che i comuni devono assicurare (cfr. Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Regione Piemonte, delibera 16 luglio 2013, n. 262), anche attraverso l"affidamento a soggetti privati.

Il servizio di asilo nido assume una particolarità tutta speciale atteso il rapporto personale educativo-bambini che costituisce un elemento "essenziale per un"utenza particolarmente debole e perciò vulnerabile". Da ciò discende l"importanza della prescrizioni previste dall"Amministrazione in sede regolamentare, essenziali a garantire il corretto svolgimento della gestione dei nidi perché rispondono ad un particolare (e, in questo caso, particolarmente delicato) interesse della Pubblica Amministrazione appaltante (cfr. TRGA di Trento 20 dicembre 2012, n. 377).

La quale non può intervenire in corso d"opera a modificare le clausole contrattuali (es. aumentare le tariffe ad anno scolastico in corso), poiché una simile decisione produce una lesione nell"affidamento legittimo ingenerato nei terzi, utenti del servizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 31 luglio 2012, n. 4362).

Proprio al fine di valorizzare le specificità di taluni servizi, in sede comunitaria, è stata elaborata la nozione di "servizi di interesse generale". Si tratta di una nozione che ricomprende anche i servizi sociali e socio-educativi, così come individuati nell"Allegato XIV del d. lgs. n. 50/2016. Per questi servizi, l"art. 143 del decreto citato stabilisce che le stazioni appaltanti possano riservare le procedure di affidamento a favore di alcuni soggetti giuridici. Tuttavia, questi ultimi, devono presentare tutte le seguenti condizioni:

-) perseguire una finalità di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi indicati nell"Allegato XIV;

-) clausola statuaria del non distribution constraint, ossia l"organizzazione deve prevedere che gli utili eventualmente conseguiti siano reinvestiti nell"organizzazione medesima;

-) qualora l"organizzazione prevedesse la distribuzione degli utili, si deve trattare di distribuzione coerente con una struttura partecipativa;

-) le strutture di gestione o proprietà dell"organizzazione devono prevedere principi di azionariato dei dipendenti e partecipativi, ovvero prevedere la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o altri soggetti interessati;

-) negli ultimi tre anni, l"organizzazione affidataria non deve aver ottenuto appalti per i medesimi servizi.

In questo contesto, dunque, i comuni, quali entità giuridiche ed organizzative autonome, impegnati nella gestione ed erogazione, sia direttamente sia attraverso appositi enti strumentali e organizzazioni non profit, dei servizi alla persona, in particolare quelli di natura socio-assistenziale, si sono trovati dunque ad assumere maggiori responsabilità.

In questa prospettiva, pertanto, emerge con chiarezza l"importanza strategica di individuare nei bandi di gara le adeguate garanzie e tutele che gli organismi del terzo settore sono chiamati ad implementare, giusta la finalità di pubblica utilità che i servizi alla persona, e tra questi quelli socio-educativi, sono chiamati a realizzare.

Per gli enti locali, in particolare, la problematica relativa all"individuazione di quale forma gestionale adottare rappresenta una questione cruciale in quanto la sua individuazione rimanda alla ridefinizione dei poteri intesi come funzioni e competenze fra i vari soggetti pubblici e privati che costituiscono il sistema di gestione degli interventi a livello locale.

Indubbiamente, il nuovo codice dei contratti pubblici ha contribuito, in ossequio alle previsioni delle Direttive del 2014, a valorizzare maggiormente sia i servizi alla persona sia le organizzazioni che gli stessi servizi possono erogare. Rimane, tuttavia, difficile comprendere come si possa assicurare continuità dei servizi, in specie in un comparto come quello dei servizi alla persona, prevedendo una durata massima di affidamento del servizio di tre anni. Se concessione non può essere perché il rischio imprenditoriale non è così evidentemente in capo al soggetto concessionario, occorrerebbe abolire il periodo di "raffreddamento" (per utilizzare il termine impiegato per "sterilizzare" le cause di inconferibilità negli incarichi pubblici) stabilito per le organizzazioni incumbent. D"altra parte un "anticorpo" agli affidamenti in "monopolio" è previsto dal medesimo d. lgs. n. 50/2016 e dalle linee guida ANAC: si chiama principio di rotazione.

A chiusura di questo contributo, preme comunque segnalare che i comuni hanno sempre a disposizione, come ricordato dalla stessa ANAC nella deliberazione n. 32/2016, le formule disegnate dalla l. n. 328/2000 e, in particolare, dal dpcm 30 marzo 2001, tutt"ora vigente, che prevede, tra l"altro, anche la co-progettazione, strumento giuridico-organizzativo adatto e adattabile anche per i servizi socio-educativi.



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