Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-12-08

ASL E GARE: PROCEDURA CONSIP ANCHE IN PRESENZA DI ONLUS – Cons. St. 5202/14 – Alceste SANTUARI

Pubblica amministrazione - Appalti Pubblici

Il Tar respinge il ricorso di una ONLUS contro l"affidamento di un servizio da parte di una ASL che era ricorsa al MEPA

Il Consiglio di Stato conferma la decisione dei giudici di prime cure

Il TAR per le Marche – Ancona, sez. I, con sentenza breve n. 325 del 7 marzo 2014 aveva respinto il ricorso di una ONLUS avverso gli atti della procedura esperita da una azienda ospedaliera per l"individuazione di soggetti interessati all"affidamento biennale del servizio di mediazione culturale e in particolare avverso l"aggiudicazione del servizio ad una srl individuata ad esito del ricorso al MEPA (mercato elettronico della P.A.) dopo aver annullato la precedente gara indetta ex art. 125 del codice dei contratti pubblici.

L"Associazione ricorrente ha contestato il ricorso dell"Azienda sanitaria al MEPA anche per un importo inferiore ai 40.000,00 euro, importo per il quale l"azienda poteva ricorrere all"affidamento in economia, come inizialmente era stato disposto dato che il servizio richiesto non era presente sul MEPE e non era applicabile la legge finanziaria 2007, n. 296/2006 (art. 1, comma 450), diretta alle sole P.A. statali centrali e periferiche. Nello specifico, l"Associazione ha censurato la scelta dell"ASL in quanto essa avrebbe:

  1. modificato "forzatamente" e immotivatamente acquistato un servizio minore ad un prezzo maggiore o equivalente, comunque diverso da quello in precedenza richiesto e certo più soddisfacente;
  2. violato l"art. 112 c.p.c., atteso che l"Azienda ha giustificato la revoca del precedente avviso in quanto obbligata dalla presenza del servizio sul MEPA.

Il TAR ha giustificato la scelta dell"ASL in base all"argomento relativo alla facoltà e alla discrezionalità di cui l"ASL godeva di rimodulare il servizio da acquistare presente sulla piattaforma telematica invece di ricorrere all"altro servizio, quello iniziale, assente sul MEPA.

Ancora, l"Associazione ha richiamato gli artt. 12 e 13 della direttiva 2004/18, che prevedono che le aste elettroniche riguardano solo gli appalti di lavori, forniture e servizi con specifiche ben determinate, attività che non ricomprendono prestazioni intellettuali/progettazione di lavori in cui la prestazione in oggetto doveva essere fatta rientrare.

Infine, l"Associazione ha sottolineato che l"iscrizione al MEPA non è "comunque" automatica e comunque non è obbligatoria potendo le associazioni di volontariato ONLUS partecipare agli appalti pubblici, tanto da risultare affidataria, negli anni precedenti, del servizio oggetto di committenza.

I giudici di Palazzo Spada hanno confermato – come richiamato in apertura del presente contributo – la sentenza del TAR Marche ribadendo quanto segue:

1. l"obbligo ex art. 15, comma 13, lett. d), d.l. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012, si applica anche alle ASL;

2. tale obbligo non è escluso dall"art. 1, comma 23 del medesimo d.l. che esclude le ASL solo dall"applicazione dello stesso articolo (si veda, sul punto, Consiglio di Stato, sez. III, n. 1496/2014);

3. la procedura adottata dall"ASL è legittima in quanto, recedendo sostanzialmente dalla procedura ex art. 125, d.lgs. n. 163/2006 iniziata con la pubblicazione dell"avviso, l"ASL si è indotta, "ancora nella fase della valutazione delle offerte, a rivolgersi alla piattaforma CONSIP e agli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP per il tramite, nella fattispecie, del MEPA, recependo un servizio ivi presente e giudicato non identico ma sostanzialmente affine ed equivalente a quello oggetto dell"avviso e comunque conforme alle proprie esigenze".

In ultima analisi, il Consiglio di Stato ha statuito che la determinazione assunta dall"ASL, "conseguendo ad un obbligo, non abbisognava di alcuna motivazione" ed è stato dunque "frutto di scelta insindacabile dell"Amministrazione", che ha tenuto conto nella propria opzione anche del fatto che "la violazione di quell"obbligo avrebbe comportato ex citato art. 15 la nullità dei contratti eventualmente stipulati, la commissione di illecito e responsabilità amministrativa".

Il Consiglio di Stato, poi, ha inteso evidenziare l"importanza del ricorso alla "procedura CONSIP", in quanto "assicura il confronto comparativo con lo svolgimento di una procedura di gara e l"individuazione di soggetto affidatario". In quest"ottica, la CONSIP "assume il ruolo di parte contrattuale necessaria di un accordo i cui termini sono direttamente previsti dalla legge". Si tratta, quindi, di un sistema "accompagnato da qualsivoglia garanzia di imparzialità, chiarezza e pubblicità, ed è in sintonia con le norme comunitarie, trattandosi di servizio con prestazioni specifiche e precise".

La facoltà di ricorrere alla CONSIP deve considerarsi – a giudizio dei giudizi di Palazzo Spada – alla stregua di una "preferenza" stabilita dall"ordinamento giuridico, in forza del risultato che tale ricorso intende realizzare, ossia quello di conseguire un interesse pubblico, garantendo l"ente pubblico "sia sul piano delle procedure che dei costi/prezzi".

Infine, il Consiglio di Stato ha ribadito che l"Associazione non poteva vantare alcun "diritto/interesse ma una mera aspettativa al perseguimento della procedura dapprima iniziata". Conseguentemente, le considerazioni svolte dall"Associazione in ordine alla idoneità, funzionalità e modalità di svolgimento del servizio da parte dell"ASL "non hanno rilevanza giuridica in questa sede essendone demandata la valutazione all"Amministrazione" procedente. La scelta di quest"ultima poi non può essere ritenuta illegittima, per violazione degli artt. 70 e 71 del Codice dei contratti pubblici, atteso che si è trattato di una scelta a disposizione dell"ASL, "portata a conoscenza dell"appellante, assenta nella piattaforma CONSIP e comunque invitata ad iscriversi".

Anche nella sentenza de qua, si può dunque inferire che la "preferenza" istituzionale accordata alle organizzazioni di volontariato ex l. n. 266/1991 risulta cedevole in presenza di una procedura "standardizzata" quale quella messa a disposizione dalla CONSIP. E" un"altra occasione per riflettere circa le modalità più consone e "congrue" con cui le organizzazioni non profit si possono /debbono rapportare alla P.A.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati