Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-03-02

ASL E IN HOUSE: LEGITTIMA LA COSTITUZIONE E LA CLAUSOLA SOCIALE – Tar Puglia 548/15 – Alceste SANTUARI

E" legittima la scelta di una ASL di costituire una società in house per la autoproduzione dei servizi di pulizia e sanificazione

Il modello in house providing non è un"ipotesi eccezionale e residuale ma è un"alternativa all"appalto di servizi

Valida anche la clausola sociale con la quale l"Asl ha ritenuto di mantenere in servizio il personale assunto a tempo indeterminato dai precedenti gestori

Una Asl ha deciso di procedere all"affidamento del servizio con la modalità dell"in house providing dei servizi di pulizia e sanificazione in precedenza svolti da alcune società di servizi, le quali hanno presentato ricorso al Tar di Lecce contro la deliberazione del direttore generale.

Preme evidenziar che l"Asl in oggetto aveva già revocato la gara per l"affidamento dei servizi in parola allorché aveva deciso di affidare i servizi di pulizia e sanificazione delle proprie strutture ospedaliere mediante attivazione di una convenzione CONSIP (decisione poi annullata da questo T.a.r. con sentenza 1781/2014 per le ragioni ivi esposte, con la precisazione che "l'annullamento degli atti di ritiro della gara non impone alla ASL di riprendere necessariamente quella procedura, residuando sul punto, a distanza di anni, margini di discrezionalità nella valutazione dell'interesse pubblico concreto e attuale").

In ordine alle doglianze delle ricorrenti, i giudici amministrativi pugliesi (Tar Puglia, Lecce sez. II sentenza 12 febbraio 2015, n. 548) hanno ribadito quanto segue:

  1. è pur vero che l"art. 4, comma 7, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012, e successive modificazioni, recita: "Al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, a decorrere dal 1° gennaio 2014 le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, le stazioni appaltanti, gli enti aggiudicatori e i soggetti aggiudicatori di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel rispetto dell'articolo 2, comma 1 del citato decreto, acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo". Tuttavia, il principio testé eununciato è derogato dal successivo comma 8, primo periodo, secondo cui "A decorrere dal 1° gennaio 2014 l'affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house";
  2. la possibilità per l"ASL di ricorrere al modello dell"in house per la gestione del servizio di pulizia e sanificazione degli ambienti ospedalieri non può dirsi neanche venuta meno per effetto della sentenza della Corte costituzionale 23 luglio 2013, n. 229 che ha reso inapplicabile alle Regioni a statuto ordinario il comma 8 dell'art. 4 del D.L. 95/2012 e s.m.i. (ma solo per un problema di competenze legislativa);
  3. detta norma doveva, infatti, ritenersi pleonastica, limitandosi a recepire la giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di generale operatività dell"in house nel campo degli appalti e dei servizi pubblici. L"immediata applicabilità erga omnes delle sentenze della Corte di giustizia, con riguardo all"affermazione dei principi e all"interpretazione, rende pleonastica la norma contenuta nel citato art. 4, comma 8, poiché quanto dalla stessa disposto sarebbe stato egualmente desumibile, pure in sua assenza, dai principi comunitari in materia;
  4. non può essere considerata illegittima la delibera impugnata nella parte in cui ha previsto l'assunzione a tempo indeterminato del personale utilizzato dai precedenti gestori del servizio: la delibera ha infatti previsto l"assunzione a tempo indeterminato del solo personale già titolare di un contratto di lavoro subordinato sine die con il precedente gestore;
  5. la delibera dunque, hanno segnalato i giudici amministrativi pugliesi – "seppur in modo non sempre perspicuo e con espressioni a tratti anfibologiche, si limita a conservare lo status quo ante e non valica i limiti della clausola sociale (non crea nuovi diritti, ma conserva solo quelli esistenti): non vi è pertanto violazione dei principi del pubblico concorso e del buon andamento, ma mero rispetto delle garanzie dei diritti dei lavoratori previste dalla legge e dai contratti collettivi per le ipotesi di subentro nell"appalto e di trasferimento d"azienda".



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