Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-12-10

ASL E SERVIZI: SI ALLAFFIDAMENTO ALLIN HOUSE – Tar Puglia 2986/14 – Alceste SANTUARI

Pubblica amministrazione – Appalti Pubblici

La società affidataria del servizio ha contestato l"affidamento del servizio da parte di un"ASL alla società in house

Il Tar (sez. II, 1 dicembre 2014, n. 2986) rigetta il ricorso ritenendo l"in house providing modello conforme al diritto UE e nazionale

Una società che gestiva il servizio di pulizia operante all"interno di una ASL ha chiesto l"annullamento della deliberazione del Direttore Generale della medesima ASL con cui è stato disposto l"affidamento in house per il periodo di anni sei del servizio di pulizia e sanificazione di tutte le strutture della ASL.

La ricorrente ha contestato la legittimità di tale opzione giuridico-organizzativa in ragione del divieto di costituzione di società strumentali in house introdotto dall'art. 4 del D.L. 95/2012, conv. con mod. in L. 135/2012. Secondo l"interpretazione fornita dalla ricorrente detta previsione normativa vieterebbe l"affidamento diretto di servizi strumentali ovvero la costituzione di società strumentali in house (società che svolgono la loro attività a favore della P.A. controllante, prestando alla stessa servizi e forniture).

La ricorrente ha altresì censurato la scelta dell"ASL di procedere all"assunzione a tempo indeterminato del personale utilizzato dal precedente gestore e la mancanza di motivazione e la mancata contestuale approvazione del disciplinare di servizio.

Il Tar ha rigettato il ricorso motivando come segue:

  1. il principio dell"evidenza pubblica stabilito dall"art. 4, comma 7, d.l. 95/2012 sopra citato è stato derogato dal successivo comma 8, primo periodo, secondo cui "A decorrere dal 1° gennaio 2014 l'affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house";
  2. a seguito delle sentenze della Corte costituzionale (n. 199 del 2012 e n. 229 del 2013), nell"ordinamento nazionale trovano "immediata applicabilità erga omnes le sentenze della Corte di giustizia" e quindi la legittimità del modello in house;
  3. in ordine all"assunzione dei lavoratori impiegati dal gestore "uscente", "nelle premesse della delibera l"azienda sanitaria richiama, infatti, la sentenza della Corte Cost. n. 68/2011 e nella parte motiva specifica che l"assunzione a tempo indeterminato non riguarderà in modo automatico e generalizzato tutti i lavoratori transitati, compresi quelli assunti con contratto a termine, ma solo quelli già occupati sine die dal precedente gestore"
  4. la delibera dunque si limita a conservare lo status quo ante e non valica i limiti della clausola sociale (non crea nuovi diritti, ma conserva solo quelli esistenti): non vi è pertanto violazione dei principi del pubblico concorso e del buon andamento, ma mero rispetto delle garanzie dei diritti dei lavoratori previste dalla legge e dai contratti collettivi per le ipotesi di subentro nell"appalto e di trasferimento d"azienda;
  5. la clausola sociale anche nota come clausola di «protezione» o di «salvaguardia» sociale o «clausola sociale di assorbimento» è un istituto previsto dalla contrattazione collettiva e da specifiche disposizioni legislative statali, es. l"art. 69 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l"art. 63, comma 4, del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112, l"art. 29, comma 3, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, che opera nell"ipotesi di cessazione d"appalto e subentro di imprese o società appaltatrici e risponde all"esigenza di assicurare la continuità del servizio e dell"occupazione, nel caso di discontinuità dell"affidatario;
  6. la conservazione dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d"azienda è prevista dalla Direttiva 12 marzo 2001, 2001/23/CE e dall"art. 2112 c.c., la cui applicabilità, ricorrendo determinate condizioni, è stata estesa dalla giurisprudenza ai casi in cui il trasferimento derivi non da un contratto fra cedente e cessionario, ma da un atto autoritativo della P.A.: Cass. Lav. n. 21023 del 2007, n. 5708 del 2009 e n. 21278 del 2010, Corte di Giustizia, 29 luglio 2010, C-151/09, UGT-FSP, punti 23 e 25).

Per quanto riguarda il difetto di motivazione inerente la scelta del modello "in house providing", i giudici amministrativi pugliesi hanno ribadito che:

  1. "l"istituto dell"in house, più che un"eccezione al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, è a sua volta espressione di un principio generale riconosciuto sia dal diritto dell"Unione che dall"ordinamento nazionale";
  2. l"in house providing deve essere collocato nel principio "di auto-organizzazione amministrativa o di autonomia istituzionale, in forza del quale gli enti pubblici possono organizzarsi nel modo ritenuto più opportuno per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali."
  3. anche avuto riguardo a quanto statuito dal Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2014, n. 4599); Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4832; sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762), l"affidamento diretto non può considerarsi alla stregua di "un"ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locali costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell"affidamento diretto, in house (sempre che ne ricorrano tutti i requisiti così come sopra ricordati e delineatisi per effetto della normativa comunitaria e della relativa giurisprudenza), costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti";
  4. anche se tali principi sanciti dal Consiglio di Stato siano per vero riferibili alla materia dei servizi pubblici locali, essi possono essere anche alle ASL, "considerato che il modello dell"in house providing nasce a livello comunitario proprio come alternativa all"appalto di servizi (Corte di Giustizia, sentenza Teckal del 18 novembre 1999, causa C-107/98)."

Il Tar Puglia ha dunque confermato che "l"opzione tra in house providing e outsourcing" integra "una scelta discrezionale fra modelli organizzativi alternativi, che ogni P.A. è chiamata a operare entro margini di autonomia pienamente riconosciuti dall"ordinamento comunitario". Si tratta, in altri termini, di una valutazione discrezionale da parte della P.A. in ordine al modello giuridico-organizzativo che essa ritiene maggiormente adeguato per conseguire le finalità di pubblico interesse che essa è chiamata ad assolvere e garantire. Nel caso di specie, i giudici amministrativi pugliesi hanno riconosciuto che "la motivazione addotta dall"ASL a fondamento della propria scelta gestionale (maggiore convenienza economica della gestione in house rispetto all"acquisizione del servizio sul mercato, atteso che il costo che l"azienda sanitaria dovrà sostenere per l"affidamento del servizio è inferiore rispetto a quello di mercato) giustifica la scelta operata dalla medesima azienda sanitaria, non individuando pertanto una opzione "manifestamente illogica, irrazionale e arbitraria né fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti."

In merito ai costi sostenuti, preme evidenziare che l"ASL è stata in grado di definire un costo per l'affidamento in house inferiore "a quelli finora sostenuti con gli operatori privati e persino a quello che l'Amministrazione si era impegnata a sostenere all'esito della adesione alla convenzione CONSIP.

Infine, in ordine alla presunta mancanza di contestualità tra scelta della gestione in house e approvazione del disciplinare, il Tar Puglia ha riconosciuto che essa "non appare idonea a determinare l"illegittimità dell"atto impugnato: la decisione dell"ASL di differire l"adozione del disciplinare in prossimità del concreto affidamento del servizio appare, nella specie, giustificata dal processo di riorganizzazione delle strutture ospedaliere in atto, in virtù del quale numerosi reparti, strutture complesse e servizi sono o saranno, a breve, soppressi, trasferiti o riallocati[…]".

Ancora una volta, la giurisprudenza amministrativa ha voluto valorizzare l"opzione dell"affidamento diretto che non può (e non deve) essere considerato come un"eccezione "eccezionale" alle procedura ad evidenza pubblica. Al contrario, laddove ricorrano tutti i requisiti e le condizioni per potersi avere un affidamento in house questa modalità risulta essere "contendibile" con altre forme giuridico-organizzative a disposizione degli enti pubblici e assimilati per la gestione di servizi strumentali.



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