Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-03-31

ASL: LA GARA E REVOCABILE SE E PROVATA LA CONVENIENZA ECONOMICA – Tar Toscana 467/16 – Alceste SANTUARI

E" legittima la decisione di una Asl di revocare una gara riferita ad un servizio che la direzione ritiene internalizzare. Tuttavia, la decisione deve essere preceduta da una effettiva comparazione economica.

Con la sentenza 15 marzo 2016, n. 467, il Tar Toscana (sez. I) si è pronunciato sull"annullamento e revoca di una gara indetta dall"Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo di Area Vasta Nord-Ovest, organismo che risulta titolare ex lege delle funzioni amministrative di supporto delle aziende e degli altri enti del servizio sanitario regionale toscano, per l"affidamento del servizio di sterilizzazione e noleggio dello strumentario chirurgico nell"ambito dei presidi ospedalieri di una Asl.

Una società, che opera nel settore oggetto della gara, aveva presentato una propria offerta. Successivamente, con provvedimento, preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, l"organismo di cui sopra si è determinato alla revoca della procedura, frattanto pervenuta alla fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche. Contro il provvedimento di revoca la società ha presentato ricorso al TAR Toscana, evidenziando in particolare l"invalidità della previsione, contenuta nel disciplinare di gara, che riconosce all"amministrazione procedente la facoltà di non dar luogo alla gara o all"aggiudicazione, senza che le imprese concorrenti possano avanzare pretese al riguardo. Detta clausola dovrebbe infatti reputarsi nulla ai sensi dell"art. 1355 c.c., perché meramente potestativa, ovvero annullabile in relazione al principio secondo cui la preventiva accettazione delle condizioni di gara non ne impedisce la successiva impugnazione.

I giudici amministrativi toscani, sul punto specifico, hanno osservato che "il principio ermeneutico di conservazione impone di interpretare la clausola in questione come ricognitiva degli ordinari poteri di autotutela amministrativa, dal cui esercizio, purché contenuto nei limiti e alle condizioni stabilite dalla legge, non conseguono in capo alle imprese concorrenti pretese ulteriori e diverse da quelle parimenti stabilite dalla legge. Ogni diversa interpretazione, dalla quale volesse farsi discendere l"insindacabilità delle iniziative assunte in autotutela dall"amministrazione, ovvero la preventiva esclusione delle relative conseguenze indennitarie o risarcitorie, qualora configurabili, implicherebbe la nullità della clausola, non disponendo l"amministrazione del potere di sottrarsi potestativamente alla responsabilità per le eventuali conseguenze pregiudizievoli della propria azione (in questi termini, e in relazione al catalogo delle nullità del provvedimento amministrativo dettato dall"art. 21-septies della legge n. 241/1990, sembra potersi leggere il richiamo della giurisprudenza alla nullità sancita dall"art. 1355 c.c.: fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7334)."

In secondo luogo, la società ricorrente ha lamentato il fatto che il provvedimento impugnato sarebbe viziato da un manifesto difetto di istruttoria, atteso che la scelta di revocare la gara presupporrebbe "infatti la maggior convenienza dell"ipotesi make (internalizzazione del servizio) rispetto all"ipotesi buy (esternalizzazione), senza tuttavia che dalla stazione appaltante sia conosciuto il contenuto delle offerte economiche presentate in gara dalle imprese concorrenti." E, in questo senso, la ricorrente ha sostenuto che la possibilità di accedere alle offerte economiche e, con esse, a dati certi e reali quantomeno sui costi dell"ipotesi buy, anziché a dati ricostruiti in maniera presuntiva, "inficerebbe di per sé l"analisi compiuta dall"azienda sanitaria e recepita dall"ESTAR".

In quest"ottica, dunque, la ricorrente ha ribadita l"illogicità della scelta di non aprire la buste contenenti le offerte economiche al fine di verificare in concreto la non convenienza dell"esternalizzazione.

Il Tar ha riconosciuto il ricorso fondato, sottolineando quanto segue:

-) la giurisprudenza ha da tempo valorizzato la facoltà dell"amministrazione di ripensare le modalità tecniche di erogazione e gestione di un determinato servizio e la volontà di provvedere in autoproduzione come plausibili giustificazioni della revoca degli atti di gara e degli atti successivi, e concludono per la sindacabilità di tali scelte solo in presenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza;

-) la revoca, in consonanza con i limiti che incontra l"esercizio del generale potere di autotutela amministrativa, deve essere adeguatamente motivata e supportata da idonea istruttoria circa la sussistenza dei presupposti di opportunità per svolgere l"attività mediante le strutture interne dell"ente: presupposti che ben possono essere individuati nella possibilità di conseguire forti risparmi di spesa attraverso la riorganizzazione e la internalizzazione o reinternalizzazione del servizio (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418; id., sez. V, 6 maggio 2011, n. 2713; id., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554);

-) poiché l"ASL ha ritenuto di preferire l"opzione make all"opzione buy, "l"errore di fondo che vizia il provvedimento impugnato consiste, come denunciato dalla ricorrente, nella mancata preventiva apertura delle offerte economiche presentate in gara ai fini della verifica dell"entità dei ribassi offerti, operazione che avrebbe consentito di disporre del costo effettivo dell"appalto e di concludere per la sua maggiore o minore convenienza sulla base di (almeno) un dato concreto e non meramente congetturale."



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