Legislazione e Giurisprudenza, Procedura penale -  Bernicchi Francesco Maria - 2015-12-02

ASTENSIONE DELL'AVVOCATO E UDIENZA CAMERALE: LA CORTE CHIARISCE - Cass. Pen. 47285/15 - F.M. BERNICCHI

Diritto processuale penale

Astensione dell'Avvocato penalista e suo rilievo come diritto costituzionale

Va garantita la presenza dell'Avvocato che comunica lo sciopero all'udienza anche se trattasi di udienza camerale ex art. 127 c.p.p.

Si prende in esame una recentissima sentenza della Corte di Cassazione (sez. VI Penale, sentenza. 47285) realtiva al tema dell'astensione dell'avvocato penalista e il mancato rinvio dell'udienza camerale.

Il fatto, in breve: la Corte di Appello di Firenze confermava la condanna di M.M. alla pena di anni due e mesi due di reclusione pronunciata con rito abbreviato dal GIP del Tribunale di Lucca per il reato di cui agli artt. 337 e 339 co. 3 cp. 2.

Presentava ricorso il difensore del M., articolando un unico motivo:
violazione degli artt. 178 e ss., 420 e ss., 97 cod. proc. pen., in relazione agli artt. 11 Cost e 6 C.E.D.U. con erronea applicazione della legge ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen..
Il difensore dell'imputato, infatti, aveva fatto pervenire dinanzi alla Corte territoriale comunicazione di adesione ad astensione dalle udienze proclamata dall'Unione Italiana delle Camere Penali, ma la Corte aveva proceduto oltre, nel presupposto che, trattandosi di udienza camerale, non era obbligatoria la presenza del difensore.

La Suprema Corte considera il ricorso fondato per le seguenti motivazioni: il difensore dell'imputato aveva fatto pervenire tempestiva dichiarazione di adesione all'astensione dalle udienze, legittimamente proclamata dall'organismo di categoria.

E' pur vero che il procedimento de quo era uno di quelli disciplinato dall'art. 599 cod. proc. pen., che richiama le forme stabilite dall'art. 127 cod. proc. pen., che, pertanto, non prevede la partecipazione obbligatoria del difensore, ma quest'ultimo, nell'esercizio di un diritto di libertà, costituzionalmente garantito, aveva diritto al rinvio dell'udienza.

Deve sul punto richiamarsi il principio affermato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione secondo cui a seguito della dichiarazione di adesione del difensore all'astensione dalla partecipazione alle udienze proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell'udienza camerale in presenza di dichiarazione effettuata o comunicata nei modi e con le forme di cui all'art. 3 del codice di autoregolamentazione determina una nullità per la mancata assistenza dell'imputato ai sensi dell'art. 178 comma 1, lett. c) cod. proc. pen., che ha natura assoluta, ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia negli altri casi (Cass. Sez. U. n. 15232 del 30/10/2014, dep. nel 2015, Tibò, rv. 263021).

Già la Corte costituzionale con sentenza n. 171 del 1996 aveva riconosciuto all'astensione degli avvocati natura di diritto di libertà costituzionalmente garantito, e successivamente il legislatore era intervenuto con legge 11 aprile 2000, n. 83, che, modificando la legge 12 giugno 1990, n. 146, aveva introdotto l'art. 2 bis, alla cui stregua era stato affidato al codice di autoregolamentazione, sottoposto al controllo della Commissione di garanzia, il compito di operare un equilibrato bilanciamento degli interessi in gioco.

In tal modo secondo le Sezioni Unite della Corte di cassazione il codice di autoregolamentazione aveva assunto natura di normativa secondaria, idonea a disciplinare la materia dell'astensione collettiva degli avvocati dalle udienze, secondo i criteri di competenza o di specialità, senza che potesse ravvisarsi una reale antinomia rispetto alle norme del codice di procedura penale, secondo un criterio gerarchico.

In recenti sentenze si è, in particolare, affermato che il legittimo impedimento è funzionale al diritto di difesa dell'imputato, il cui esercizio può essere diversamente modulato in relazione al tipo di procedimento, mentre l'adesione all'astensione di categoria è funzionale all'esercizio di un diritto costituzionale del difensore, impregiudicati semmai eventuali profili di illegittimità costituzionale in ordine all'irrilevanza in taluni tipi di procedimenti dell'impedimento a comparire dei difensore. Si è aggiunto che l'art. 3 del codice di autoregolamentazione non opera distinzione, ai fini dell'esercizio dei diritto all'astensione, tra i procedimenti per i quali sia prevista la partecipazione, pur non necessaria, da parte del difensore.

Di qui la conclusione che l'adesione all'astensione, pur non integrando impedimento, impone il rinvio della trattazione dell'udienza.

Si deve superare il recente dettato della Corte di Cassazione che, con sentenza n. 18681 del 15/1/2015, Recupero, rv. 2637711), sembrava chiedere la necessità di un'univoca manifestazione della volontà di presenziare, giacché il diritto si risolve proprio nella mancata partecipazione, anche nel caso in cui si tratti di procedimento a partecipazione non necessaria, mentre la manifestazione della volontà di adesione all'astensione esprime di per sé un atteggiamento di attenzione verso il procedimento in corso, senza che sia concretamente configurabile (secondo quanto invece prefigurato nella richiamata pronuncia) il pericolo di uno spostamento della «dichiarazione di astensione sul crinale della testimonianza associativa di categoria con potenziale collegamento verso il tema dell'abuso del processo, derivante dalla configurazione, in via ipotetica e astratta, anche di un possibile uso strumentale della dichiarazione di adesione individuale all'astensione collettiva, finalizzata non ad esercitare entrambi i diritti in oggettivo conflitto».

In realtà il principio affermato dalle Sezioni Unite muove dall'assunto che l'adesione sia legittima in quanto rispettosa dei limiti e delle modalità individuate dal codice di autoregolamentazione, cui spetta di assicurare il bilanciamento degli interessi potenzialmente confliggenti, cosicché il rispetto di quei limiti e di quelle modalità, a prescindere dal tipo di procedimento, deve ritenersi di per sé sufficiente, senza che possa spostarsi l'analisi sul versante dell'abuso del processo e che possano ravvisarsi pericoli di non esatto bilanciamento degli interessi.

In conclusione, in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio a diversa sezione della Corte di appello di Firenze.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte



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