Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-09-13

ATTVITA STRUMENTALI E GESTIONE DEI SPL – Cons. St. 3963/14 – Alceste SANTUARI

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 25 luglio 2014, n. 3963, respinge l"appello contro la sentenza del Tar Lazio – Roma, Sezione II Quater,n. 36575/2010, confermando che la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici deve essere riferita non tanto all"oggetto della gara, quanto all"oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa. Giova ricordare che la separazione tra attività strumentali e attività di gestione di spl è stata disciplinata dall"art. 13, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, il cui comma 1, allo scopo di evitare alterazione o distorsioni della concorrenza e del mercato, stabilisce il divieto per quelle società pubbliche, siano esse interamente pubbliche o miste, costituite dalla P.A. per la produzione di beni e servizi strumentali all"attività degli enti fondatori e partecipanti, di partecipare a gare per l"affidamento di servizi ad altri soggetti diversi dagli enti pubblici "di riferimento".

In forza della disposizione di cui all"art. 13 sopra riportato, i giudici di Palazzo Spada hanno confermato quanto statuito dal Tar Lazio – Roma, evidenziando che la "ratio" del divieto è da rinvenire "nell"intento di scongiurare i potenziali effetti discorsivi della concorrenza e la violazione del principio di parità degli operatori connessi all"operare delle società miste che possano avere una posizione privilegiata, determinata dallo svolgimento di servizi strumentali agli Enti pubblici da cui sono partecipate".

Il divieto, per contro, non si applica alle società partecipate dagli enti pubblici locali, il cui statuto sia anche "multiutility", che gestiscono servizi contendibili sul mercato. Invero, nello statuto della s.p.a. oggetto dell"appello e del ricorso presso il Tar non è indicata alcuna attività strumentale da prestarsi in favore di un Ente pubblico specifico, ma una serie di attività di natura imprenditoriale diversificate sia per la natura che per i clienti destinatari.

Se, dunque, come nel caso oggetto della pronuncia de qua, la società partecipata non é caratterizzata dai caratteri di strumentalità e funzionalità individuati dalla legge, ma opera nel mercato in diretta concorrenza con le altre imprese ed ha nel proprio capitale sociale una partecipazione minoritaria di Enti locali che non hanno influenza sulle decisioni societarie, ad essa non può applicarsi il divieto di cui all"art. 13, d.l. n. 223/2006. Secondo la Sezione, infatti, "[…]l"art. 13 del d.l. n. 223 del 2006 costituisce disposizione dal carattere eccezionale, che non può che essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale, senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2011, n. 6974; 22 marzo 2010, n. 1651; 7 luglio 2009, n. 4346; sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215)."

Si tratta dunque di rintracciare se l"attività svolta dalle società partecipate sia configurabile quale attività a favore della P.A. committente. Solo a questa tipologia di società pubbliche strumentali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica e sono partecipate dagli enti locali si applica il divieto di fornire prestazioni a enti terzi. Per contro, infatti, il divieto "non colpisce le società pubbliche destinate a gestire servizi pubblici locali esercitanti attività d"impresa di enti pubblici, essendo esso stato posto, come sancito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 328 del 2008, al fine di separare le due sfere di attività, per evitare che un soggetto che svolge attività amministrativa eserciti allo stesso tempo attività d"impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso possa godere in quanto pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 29 dicembre 2011, n. 6974; 22 marzo 2010, n. 1651, cit.)."

In ultima analisi, se la società pubblica non eroga servizi strumentali a favore della P.A. che anche la partecipa, e gestisce, quindi, un servizio pubblico contendibile sul mercato, essa non rientra nel divieto di cui all"art. 13, d.l. 223/2006, potendo presentare la propria offerta in occasione di una procedura ad evidenza pubblica.



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