Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-08-21

AUTO-PRODUZIONE vs. ESTERNALIZZAZIONE – Tar Lombardia 558/13 – Alceste SANTUARI

Il Tar Lombardia, Sez. Brescia, sez. II, con sentenza 11 giugno 2013, n. 558, ha confermato un principio fondamentale per l"azione degli enti locali, divenuto pacifico soprattutto a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012 e, seppure, in misura indiretta, della sentenza della medesima Corte n. 326 del 2013.

Si tratta della libertà degli enti locali territoriali di costituire società "funzionali" alla realizzazione dei propri fini istituzionali in luogo del ricorso a forme di esternalizzazione.

Riassumiamo, per chiarezza di esposizione, i motivi del ricorso contro la delibera di un comune di affidare la gestione del servizio di igiene urbana ad una società "in house", dopo aver annullato in forma di autotutela un precedente affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica:

1. i tre modelli di affidamento dei servizi pubblici locali che il Comune ha ritenuto siano oggi perseguibili erano già ampiamente previsti sotto la vigenza dell"art. 4 del D.L. 138/2011, sicché nel caso di specie non si rinviene un mutamento del quadro normativo così incisivo da avallare il ripensamento sulla prosecuzione della gara;

2. la gara (sia singola che collettiva) era pacificamente ammissibile, la Società mista è un modello utilizzabile previa procedura concorrenziale salvo il venir meno del vincolo dell"apertura al capitale privato per il 40% (ma alcun interesse era stato in questo senso manifestato dai Comuni aderenti alla convenzione);

3. la gestione in house – nella logica dell"auto-produzione – era invece una possibilità che poteva essere esperita unicamente sotto la vigenza dell'art. 4 del D.L. 138/2011, mentre ora vale il contrario, anche perché rappresenta una soluzione alternativa all"evidenza pubblica di stretta applicazione, dato che provoca un"ontologica compressione del mercato;

4. la revoca della gara da parte del comune è produttiva di rischi, perché se fosse davvero possibile revocare così facilmente una gara pubblica, si potrebbero favorire gli abusi di potere, dal momento che le stazioni appaltanti, una volta presentate le offerte, potrebbero apprendere il nominativo dei concorrenti e decidere, soltanto in quel momento, se concludere o meno la gara;

5. i Comuni intimati nemmeno hanno scelto cosa fare dopo l'adozione del provvedimento impugnato, ammettendo addirittura di poter ripetere la stessa esperienza concorrenziale oggi illegittimamente revocata (dunque manca l"interesse pubblico superiore rispetto a quello sotteso alla scelta originaria);

6. con il nuovo art. 34 comma 13 del D.L. 179/2012 il legislatore nazionale – spinto dall'impulso pro-concorrenziale di derivazione comunitaria – ha stabilito (all'interno di un decreto non a caso recante "Ulteriori misure urgenti per la crescita del paese") che l'unica forma di affidamento per i servizi pubblici come l'igiene urbana è la gara pubblica, concludendo così il percorso iniziato dai precedenti atti normativi (dall'art. 113 del TUEL all'art. 4 del D.L. 138/2011), che hanno progressivamente circoscritto l"utilizzo dell'in house;

7. trattandosi di un modello di affidamento di strettissima applicazione, in quanto capace di violare i fondamentali principi del Trattato, si può desumere che il legislatore – non avendolo regolato e autorizzato in nessuna specifica norma – lo ha evidentemente "estromesso" dell'ordinamento;

8. la Regione Lombardia non ha ammesso tale istituto (la L.r. 26/2003 prevede la gestione mediante Società di capitali scelte con procedure a evidenza pubblica), tenuto conto che la materia dei "servizi pubblici", deve necessariamente rientrare nella competenza esclusiva regionale e ciò fondamentalmente perché essa non è stata ricompresa né nella competenza statale, né in quella cd. concorrente, fatto salvo il rispetto della legislazione esclusiva in materia di concorrenza o di tutela dell'ambiente.

9. il Codice dell'Ambiente prevede che la gestione del servizio sia affidata, ai sensi dell'art. 202 comma 1 del D. Lgs. 152/2006, unicamente tramite procedura a evidenza pubblica, fissando, in tal modo, un principio che si armonizza perfettamente con le altre normative già evocate.

Il TAR non ha accolto l"articolato ricorso, motivando come segue la propria posizione:

1. AUTUTELA DELLA P.A.: la P.A. conserva indiscutibilmente – anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente – il potere di annullare in via di autotutela il bando (così come le singole operazioni di gara) tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse. In quest"ottica, l"autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali indicati nell"art. 97 della Costituzione cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, ed in tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra il limite del rispetto dei principi di buona fede e correttezza, e della tutela dell'affidamento ingenerato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 8/11/2012 n. 5681; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 25/1/2012 n. 139). Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo della P.A. di fornire un"adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie racchiuse nel bando (e più in generale sottese alla scelta) che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela.

Nel contesto sopra delineato, i giudici amministrativi lombardi aggiungono che nella "fattispecie la posizione di parte ricorrente – mera partecipante alla selezione e aspirante all"affidamento – non è meritevole di una tutela rafforzata, non essendo neppure intervenuta l"aggiudicazione provvisoria: in buona sostanza la procedura non ha mai raggiunto uno stadio avanzato tale da indurre la ditta concorrente a maturare un serio convincimento circa la plausibile stipulazione del contratto."

2. FORMA DI GESTIONE: la pronuncia di incostituzionalità dell'art. 4 del D.L. 13/8/2011 n. 138 determina il venir meno della sua efficacia fin dall'origine, sicché il regime applicabile ai servizi pubblici locali – fino all'entrata in vigore dell'art. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 – è rimasto quello che discende dalla diretta applicazione delle disposizioni costituzionali e comunitarie rilevanti: la mancanza di una disciplina organica di settore ha rimesso all'interprete il compito di individuare le regole rilevanti. In tal senso, afferma il Collegio le P.A. "possono certamente adempiere alle funzioni di interesse pubblico delle quali sono istituzionalmente attributarie, affidandone la gestione a terzi tramite procedure ad evidenza pubblica: nel caso di appalti pubblici sono tenute a rispettare le direttive 2004/18 e 2004/17 e gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, mentre nel caso di concessioni assumono rilievo i principi di pubblicità, concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e di trasparenza."

2.1.      Il diritto comunitario, ricorda il TAR "tuttavia, consente alle amministrazioni pubbliche di espletare le medesime funzioni mediante propri strumenti amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza necessariamente far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e in tali casi non sussistono i presupposti per applicare le norme comunitarie a tutela della concorrenza." E in questa direzione, la Corte costituzionale (sentenza 28/3/2013, n. 50) ha statuito che "La Corte di giustizia dell"Unione europea ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri "autoprodurre" beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall"ente conferente, siano legati a quest"ultimo da una "relazione organica" (cosiddetto affidamento in house).

2.2. Allo scopo di evitare che l"affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza a due condizioni. La prima è che l"ente pubblico svolga sulla società in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l"ente pubblico (sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal)".

2.3. La recente giurisprudenza nazionale condivide queste posizioni: (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 11/2/2013 n. 762; si veda anche in proposito T.A.R. Lazio Latina – 28/2/2013 n. 207) "Stante l"abrogazione referendaria dell"art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell"art. 4, d.l. n. 138/2011, e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house) è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Si applica invece la disciplina comunitaria sui presupposti e condizioni per l"utilizzo della società in house". Nel fare proprio tale indirizzo, il T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 11/4/2013 n. 1925 ha sostenuto che ".. la scelta dell"ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare la opzione tra modello in house e ricorso al mercato, debba basarsi sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire:

- valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;

- individuazione del modello più efficiente ed economico;

- adeguata istruttoria e motivazione".

2.4. Il legislatore nazionale si è uniformato alla pronuncia della Corte, con il D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, il cui art. 34, comma 20 prevede che "per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste". Preme dunque evidenziare che l'ordinamento nazionale non indica un modello preferibile – ossia non predilige né l"in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il parternariato pubblico-privato – ma rinvia alla scelta concreta del singolo Ente affidante.

3. AUTONOMIA DEGLI ENTI LOCALI:    Il TAR, pertanto, riconosce agli enti locali una maggiore autonomia nella direzione da intraprendere, "in quanto l"ordinamento non aderisce a priori ad un"opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all'organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all"interesse della platea degli utenti)." La scelta tra i differenti modelli, conseguentemente, va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri introdotti all"art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012 ossia la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento. Detti obiettivi devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell'utente del servizio a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti. In questo contesto, il TAR riconosce che la deliberazione di revoca con la quale il comune ha modificato la posizione originariamente adottata a favore del mercato "coglie perfettamente nel segno, ed è assolutamente coerente e ragionevole."

5. COMPETENZA STATALE: i giudici amministrativi lombardi hanno ribadito che, con riferimento all"invocata legislazione della Regione Lombardia, "la materia di cui si discorre è riservata alla competenza esclusiva dello Stato." In tal senso, hanno richiamato la sentenza della Corte costituzionale 17 novembre 2010, n. 325, con la quale i giudici hanno statuito che la disciplina concernente le modalità dell"affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica va ricondotta "all"ambito della materia, di competenza legislativa esclusiva dello Stato, «tutela della concorrenza», prevista dall"art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., tenuto conto degli aspetti strutturali e funzionali suoi propri e della sua diretta incidenza sul mercato (ex plurimis, sentenze n. 314, n. 307, n. 304 e n. 160 del 2009; n. 326 del 2008; n. 401 del 2007; n. 80 e n. 29 del 2006; n. 272 del 2004)[…]".

6. PRESUNTA VIOLAZIONE DELLE NORME UE: la società ricorrente aveva paventato il rischio che dalla delibera impugnata discendesse una possibile violazione dei fondamentali principi del Trattato in materia di apertura al mercato. I giudici amministrativi hanno escluso tale evenienza atteso che l"art. 34 comma 21 del D.L. 179/2012, stabilisce che "Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2013". E ancora l"art. 1, comma 8 del D.L. 95/2012 statuisce che "A decorrere dal 1° gennaio 2014 l'affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house. Sono fatti salvi gli affidamenti in essere fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2014".

7. IN HOUSE E CONTROLLO ANALOGO: sul punto, il TAR lombardo ha segnalato che il "controllo analogo" da parte dei soci pubblici, secondo la giurisprudenza comunitaria, "costituisce un "potere assoluto" di direzione, coordinamento e supervisione dell"attività del soggetto partecipato, e riguarda l"insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 11/2/2013 n. 762)." Il controllo analogo (cfr. altre sentenze commentate su questo sito) deve contemplare dunque un"influenza determinante sugli obiettivi strategici e le decisioni importanti, e può essere attuato con poteri di direttiva, di nomina e revoca degli amministratori, e con poteri di vigilanza e ispettivi. Ribadiscono i giudici amministrativi che "per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica, e tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell"Ente pubblico sull"Ente societario." Sul fronte del controllo analogo, preme evidenziare che il TAR dà conto della proposta di direttiva europea sugli appalti del 20 novembre 2011, il cui art. 11, rubricato "Relazioni tra amministrazioni pubbliche" statuisce al comma 1 che "Un appalto aggiudicato da un'amministrazione aggiudicatrice a un'altra persona giuridica non rientra nel campo di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

(a) l'amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;

(b) almeno il 90% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate per l'amministrazione aggiudicatrice controllante o per altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi;

(c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione privata."

Si ritiene che un'amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del primo comma della lettera a) qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata". Identiche previsioni sono racchiuse agli artt. 15 (nella direttiva per le concessioni) e all"art. 21 (per i settori esclusi), e rappresentano – seppur in prospettiva – un segnale dell"evoluzione del diritto europeo nel senso della piena legittimazione dell"istituto dell"in house entro contorni precisi e puntualmente determinati.

Il quadro normativo sopra descritto, riconosciuto coerente con quello europeo, ha fatto infine rigettare la richiesta di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.



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