Legislazione e Giurisprudenza, Impresa, società, fallimento -  Gasparre Annalisa - 2015-04-11

BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOCUMENTALE: ANCHE SE L'AMMINISTRATORE E' IN CARICA DA POCO - Cass. pen. 12184/15 - A.G.

- amministratore unico di società, titolare di posizione di garanzia

- libri contabili aggiornati

- bancarotta fraudolenta documentale: sono equivalenti le condotte di mancata consegna, sottrazione, distruzione o omessa tenuta dei documenti contabili

L'amministratore ha obbligo di ottenere i libri contabili della società e di mantenerli aggiornati esercitando una costante vigilanza sulla loro tenuta. In difetto, all'amministratore può essere contestata la bancarotta fraudolenta documentale anche se al momento in cui è stato dichiarato il fallimento della società l'amministratore era in carica da meno di un mese. Questo il caso deciso dalla Corte di Cassazione che ha rigettato il ricorso proposto dall'amministratore unico della società dichiarata fallita che non aveva consegnato la documentazione dopo la dichiarazione di fallimento.

Le condotte di mancata consegna, sottrazione, distruzione od omessa tenuta dall'inizio della documentazione contabile sono tra loro equivalenti.

Con la citata sentenza la Cassazione ha precisato che l'imputato, nella sua qualità di amministratore unico, non aveva assolto al "diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le scritture contabili, né di consegnarle dopo la dichiarazione di fallimento".

La Cassazione ha affermato che "ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta documentale, le condotte di mancata consegna ovvero di sottrazione, di distruzione o di omessa tenuta dall'inizio della documentazione contabile, sono tra loro equivalenti, con la conseguenza che non è necessario accertare quale di queste ipotesi si sia in concreto verificata se è comunque certa la sussistenza di una di esse ed è inoltre acquisita la prova in capo all'imprenditore dello scopo di recare pregiudizio ai creditori e di rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari".

Quanto all'elemento soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta documentale, è richiesto il dolo generico, vale a dire la coscienza e volontà della tentua irregolare delle scritture contabili, nella consapevolezza di come tali circostanze rendano impossibile ricostruire le vicende del patrimonio mentre nel caso di bancarotta fraudolenta per sottrazione è sufficiente il dolo generico nel senso di consapevolezza e volontà di dare al patrimonio della società una destinazione diversa dalla finalità dell'impresa e di compiere atti che cagionano o possono cagionare danno ai creditori mentre non è necessario conoscere lo stato di insolvenza della società nè lo scopo specifico di danneggiare i creditori

L'amministratore, così come i sindaci e i liquidatori, "sono titolari di una posizione di garanzia, nel senso che su di loro incombe l'obbligo di impedire l'evento di danno cagionato da una condotta costituente reato posta in essere da altri". Sussiste pertanto responsabilità del reato commissivo improprio quando vi sia un dovere giuridico di attivarsi per evitare che l'evento da evitare si verifichi. La posizione di garanzia, come noto, sussiste quando "a) un bene giuridico necessiti di protezione, poiché il titolare da solo non è in grado di proteggerlo; b) una fonte giuridica - anche negoziale - abbia la finalità di tutelarlo; c) tale obbligo gravi su una o più persone specificamente individuate; d) queste ultime siano dotate di poteri atti ad impedire la lesione del bene garantito, ovvero che siano ad esse riservati mezzi idonei a sollecitare gli interventi necessari ad evitare che l'evento dannoso sia cagionato. È stato anche precisato che un soggetto può dirsi titolare di una posizione di garanzia se ha la possibilità, con la sua condotta attiva, di influenzare il decorso degli eventi, indirizzandoli verso uno sviluppo atto ad impedire la lesione del bene giuridico garantito".

La clausola di equivalenza di cui all'art. 40, comma 2, cod. pen. trova fonte "nell'art. 2 Cost., che esige, nel riconoscere i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale; e, con riferimento alla questione in esame, viene in rilievo l'art. 41 Cost., secondo il quale l'iniziativa economica non deve svolgersi in contrasto con l'utilità sociale".

La posizione di garanzia dell'amministratore trova fonte normativa "nell'art. 2932 cod. civ., secondo il quale sussiste responsabilità degli amministratori quando non hanno fatto quanto potevano per impedire il compimento di fatti pregiudizievoli".

La Corte ha aggiunto che "È del tutto ovvio che anche gli interessi tutelati dalle norme penali fallimentari sono compresi tra quelli affidati alle cure dell'amministratore ed è per tale ragione che l'amministratore di società risponde sicuramente delle condotte distrattive da lui stesso poste in essere, ma anche degli atti di gestione pregiudizievoli commessi da altri amministratori di diritto e/o di fatto, sempre in virtù di quanto sancito dall'art. 40 cpv cod. pen., non avendo adempiuto agli obblighi impostigli che consistono nel dovere di vigilanza e nel dovere di attivarsi per impedire che atti pregiudizievoli si verifichino". Ne deriva che"in tema di bancarotta fraudolenta, l'amministratore in carica risponde penalmente dei reati commessi dall'amministratore di fatto ai sensi dell'art. 40, comma 2, cod.pen.".

La Cassazione ha precisato che "nei reati di bancarotta patrimoniale sussiste la responsabilità dell'amministratore di diritto non già ed esclusivamente in virtù della posizione formale rivestita all'interno della società, ma in ragione della condotta omissiva dallo stesso posta in essere, consistente nel non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo giuridico di impedire ex art. 2932 cod. civ. e cioè nel mancato esercizio dei poteri, connaturati alla carica rivestita, di gestione della società e di controllo sull'operato anche di terzi ingeritisi di fatto nella amministrazione".

Tuttavia si è precisato che "in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, in caso di concorso ex art. 40, comma 2, dell'amministratore formale nel reato commesso dall'amministratore di fatto, il dolo del primo può configurarsi anche come eventuale ed essere integrato dall'omesso controllo sulla tenuta delle scritture, che dimostra la rinuncia a porre in essere quelle attività idonee a prevenire il pericolo di distrazioni e, di conseguenza, l'accettazione del rischio che esse possano verificarsi".



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