Articoli, saggi, Responsabilità della p.a. -  Miceli Carmelo - 2013-09-06

CAUSA P(R)ETENDI, IUS SUPERVENIENS…NIENTE È PER SEMPRE, BLOWIN IN THE WIND- C. S. n 3569/2012 – Carmelo MICELI

Iniziano a vacillare seriamente diversi cardini del rito amministrativo: nel solco dei principi di "parità delle parti" e del "giusto processo" (art. 2 Cpa), nonché nella pienezza della tutela "secondo il diritto europeo" (art. 1 Cpa), non può ammettersi più alcun arretramento rispetto alle acquisizioni processuali ospitate al lume codicistico (v. Tar Bari n 4242/2010), il quale (si ricorda), non ingessando la dinamica pretoria, ha finito per rafforzare il ruolo nomofilattico dell" Adunanza Plenaria (art. 99).

Orbene, i sommovimenti che si registrano a passo incessante, offrono affacci interpretativi che la lettura del dopo fa già apparire datati: la confezione sartoriale avutasi con D.lgs. n 104/2010 non può essere intesa come un approdo definitivo, quanto piuttosto un punto di partenza per la garanzia di una pari dignità tra interesse legittimo e diritto soggettivo, il quale, come sottolineato da taluni, una volta divenuto moneta corrente della cultura giuridica, riduce il concetto di azione, marginalizzandola in via strumentale.

Con maggiore impegno esplicativo, occorre verificare, per vero, se un" assoluta libertà di agire in nome dell" art. 24 Cost. (da cui gemina l" atipicità dell" azione nella processura civile) sia predicabile altresì in sede amministrativa. Il processualista contemporaneo, fedele al sostrato evolutivo dei canoni di cui agli enunciati 24 e 111 della nostra Grundnorm (con riguardo anche alle declinazioni comunitarie) potrebbe annuire, indotto da una lettura in chiave correttiva dell" effettività di tutela, al fine di una migliore difesa delle parti e in ossequio alla immanente esigenza di interpretazione della legge in conformità alla Carta Fondamentale. Ma l" idèe directrice che compendia la definizione della vicenda giurisdizionale (e scolpita all" art. 1 cpa) non può essere il grimaldello per scardinare norme, forzandone il senso e importando acriticamente soluzioni proprie dei giudizi civili. Ivi, l" inversione del rapporto tra diritto e azione, derivata dai pieni risvolti del citato art 24, ha portato il diritto sostanziale a proiettarsi sulla procedura e a conformarla intimamente. Ma laddove oggetto del rito è il conflitto con poteri espressivi di funzioni garantite, le forme di tutela debbono coordinarsi con tali garanzie, "dovendosi così accettare che simmetricamente siano regolati carattere e modi delle relativi contestazioni" (Sassani). Simile assunto non toglie che le ricadute processuali e rimediali siano plasmate alle specifiche esigenze che connotano il caso concreto: aspetti e contraccolpi di carattere petitorio e risarcitorio devono essere veicolati da strumenti codicisticamente agganciati, che a fronte della spendita della potestà autoritativa (Corte Cost nn 204/2004 e 191/2006), si modellano, nei contenuti, sulle caratteristiche della situazione soggettiva azionata. Verso una atipicità temperata che informi un thema decidendum di confronto tra posizione privata e determina pubblicistica, spinge anche l" art. 32 cpa sulla convertibilità delle azioni da parte del giudice, stranamente sfuggita alla "improvvida amputazione governativa". E ciò in aderenza alla metamorfosi (particolarmente pregnante dalle novelle del 2005 in poi) del baricentro della liturgia amministrativa, strutturata non più come processo all" atto ma come giudizio sul rapporto, cui accede la pretesa sostanziale del cittadino i cui contenuti siano intercettati da poteri autoritativi. Sembra di poter plasticamente concludere (con il suffraggio di dati quali il 21 octies L. 241/90, e 30, 31 e 34 cpa) che il tenore dell" instaurazione del contraddittorio e dell" epilogo decisorio davanti al GA, obbedisca al nuovo criterio della causa pretendi (perdonate il conio narcisistico), ove le estrinsecazioni organiche fronteggiano un differenziato interesse privato, il cui soddisfo reale impegna la vocazione giudiziaria al controllo funzionale dell" agere pubblicistico. Autorevole dottrina tesaurizza la ratio che innerva le recenti interpolazioni legislative, assumendo uno spostamento della definizione della vicenda sostanziale dal procedimento al processo, desumendone come quest" ultimo non debba svolgere una funzione di controllo ma di prosecuzione dell" attività amministrativa volta a realizzare il migliore possibile assetto degli interessi pubblici e privati che l" ordinamento persegue. Tale inferenza logica sembra consumare un passo radicale rispetto alla contemporaneità del diritto vivente: si ravvisa un peculiare "distacco" tra l" azione giurisdizionale e quella amministrativa e viene meno la tradizionale logica cassatoria della sentenza per la successiva riedizione del potere (in tal senso si veda Follieri), ponendosi le basi, de iure condendo, per la costruzione di un addentellato che possa generalizzare una "ragionevole ed equilibrata" invasione di campo nelle scelte ascritte ex lege all" azione dell" apparato vincolata nei presupposti (soprattutto an e quid) ab initio o ex post, allorchè la medesima sia marcata nel suo traguardo contenutistico e modale. Altro discorso (che non deve condurre ad apodittiche esautorazioni del merito pubblicistico) è che da certa giurisprudenza (come lumeggiato dal Tar meneghino n 1428/2011) emergano meccanismi di consumazione della citata discrezionalità a scoppio, quasi, ritardato, fino a concludere che l" atteggiarsi della vicenda, per la progressiva concentrazione in giudizio delle questioni rilevanti e in esito allo scrutinio del Collegio, possa "risultare essere segnata nel suo sviluppo". Il processo di cognizione quindi conferma la sua veste di laboratorio di soluzioni, ove non ci si acquieta più al pudico effetto conformativo (che il più delle volte richiedeva un successivo giudizio di ottemperanza al fine di enucleare la specifica regola iuris di disciplina del rapporto) ma può, nei limiti sostanziali e temporali di cui all" art. 30 cpa (così Ad. Plen n 3/2011) esso stesso attendere alla diretta realizzazione del bene della vita sotteso al petitum formale (persino con una condanna a un facere pubblicistico) ove si verta in ipotesi di attività dai presupposti vincolati.

Come noto, proprio al fine di evitare una inesauribilità del potere, col tempo sono stati enucleati accorgimenti tali da dimidiare anche i tempi e i modi di pronuncia dell" autorità sull" istanza privata minacciata da un malus usus della discrezionalità. In esito alla caducazione del primo diniego, l" ente deve infatti esaminare la vicenda sottoposta nella sua interezza, cosicché ove sia cassato anche il secondo rigetto provvedimentale, viene ad assorbirsi la discrezionalità che connotava in limine il suo fluire attizio: non potranno quindi opporsi profili motivazionali ostativi, che non fossero risaltati al momento della precedente riedizione valutativa (configurandosi in tal modo un divieto di ne ter in idem). Tentando un azzardo, potremmo esportare il divieto di non liquet dal suo alveo naturale civilistico al rito amministrativo: quest" ultimo non deve, nel suo esito, costituire un mero apostrofo tra due segmenti del panta rei amministrativo, ma avere sbocchi di natura sostanziale, rendere esplicito il contenuto precettivo ulteriore conseguente all" annullamento, che dia ragione all" una o all" altra parte in causa, non essendo ammissibile una dismissione della decisione su presupposti la cui fonte è rimessa alla legge e non alla ponderazione della p.a., altrimenti creandosi un insopportabile vuoto di tutela. A tanto conduce la nuova visione della giurisdizione che si estrinseca, come ritenuto dai più, nel riconoscere al giudice cognitorio la facoltà di disporre le misure idonee ad attuare il giudicato e di pronunciare condanne anche all" adempimento (art. 34, co. 1 lett.e). In questo prospetto ermeneutico giova ribadire il binomio di attività vincolata-discrezionale, il quale depurato dei tentativi di farne il discrimine ai fini del riparto di giurisdizione, assurge a misura del controllo penetrante, dell" intensità del sindacato iniziale del Collegio sugli snodi procedimentali (cfr. sul punto Caringella, Manuale di diritto amministrativo).

La "prudenza" (Giovanni Verde) invocata per sottolineare che l" evoluzione del novellato processo abbisogna di adeguati tempi di maturazione, non riesce a frenare il vivo favore con cui si salutano gli attacchi al tradizionale riserbo burocratico, in modo da adeguarne ritmi e funzioni ai bisogni di tutela, "asse portante del sistema" (Clarich) per inverare l" attualità e la concretezza dell" interesse a ricorrere ex art. 100 c.p.c.: siffatti aspetti confluiscono nella centralità della motivazione, quale presidio costituzionale del diritto di difesa (si veda art. 41 della Carta di Nizza, richiamato dall" art. 6 Trattato UE, nel testo modificato dal Trattato di Lisbona –sintomatico in tal senso l" intervento del Tar Bari n 3873/2010).

Il giudizio è senza dubbio meno imbrigliato rispetto al rigido modello impugnatorio, ma al contempo, si rilevano nuove combinazioni processuali ricche di questioni applicative incerte, destinate ad affaticare gli operatori del settore. Ma nella variabilità, tra le maglie del codice, si scorge un valore da cui origina l" attuale quadro dei pubblici poteri (nella duplice veste sostantiva e processuale): l" effettività di tutela, intrisa di ascendenze comunitarie e ficcanti verifiche giudiziarie, enfatizzata nell" esordio codicistico (art. 1), connota la res controversa di quel bene della vita cui è intimamente collegato l" interesse legittimo, quale "posizione schiettamente sostanziale" (Ad Plen n 3/2011) che espunge dal thema probandum e decidendum qualsiasi velleità formale che possa culminare in mere pronunce interlocutorie. Come sottolineato da autorevole dottrina, la giurisdizione amministrativa si colora di soggettività, non essendo più volta al ripristino della legalità violata, occasionata dal ricorso del privato e nell" interesse della stessa amministrazione. Oggi la difesa della situazione giuridica vulnerata (a dispetto di talune osservazioni "remote" contenute nella relazione di accompagnamento al decreto correttivo del codice) assurge a punto fermo, a misura dell" esercizio del potere decisorio, dando la stura all" essenziale possibilità giuridica d" azione (C.S. n 3084/2011): nel tratteggiato adeguamento della disciplina processuale al diritto sostanziale, punto di avvio è il principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, innestati per effetto del richiamo esterno operato dall" art. 39 Cpa, che depongono per la centralità dell" interesse concreto e specifico su cui il GA è chiamato a esprimersi con rimedi satisfattivi (ovviamente nel rispetto di percorsi probatori, mutuati ancora dalla tradizione processualcivilistica -artt. 63 e 64- in cui non trascurabile è l" eloquenza spiegata da presunzioni semplici e la mitigazione dello statuto contenuto nell" art. 2697 c.c. ove sia ravvisabile una disuguaglianza di posizioni tra i contendenti, dovendo in tal caso il privato attendere solo a un principio di prova -C.S. n 2955/2011).

Sembra di essere colti da una certa dose di smarrimento rispetto ai sommovimenti giurisprudenziali e codicistici alla tradizione demolitoria cui doveva adeguarsi il ricorrente: gli stessi snodi istruttori (v. da ultimo la coltivazione dell" interrogatorio libero davanti al GA per fornire "elementi sensitivi" per corroborare o disattendere le prove già acquisite al processo –Tar Milano, n 1205/2011), testimoniano un certo impulso del Giudicante a entrare nel procedimento amministrativo, anche se occorrerà ancora del tempo per verificare se la sua indagine coinvolgerà sempre più i fatti anziché l" atto.

L" avvertenza che innerva i convincimenti insediati nelle aule di giustizia conduce a un rivolgimento dell" utilità del rito, in funzione (per dirla con Chiovenda), dell" attuazione della volontà della legge: dovendosi interpretare il sistema codicistico in un" ottica costituzionalmente orientata in linea con il combinato disposto di cui agli artt. 3 e 24 della Carta Fondamentale (in termini, Tar Bari n 4242/2010, cit.). Sovviene a questo proposito l" intuizione dottrinale, a cui tenore un" indagine non prevenuta sulle forme ospitate dal D.lgs n 104, rassicura sulla presenza e sull" attingibilità dell" arco di rimedi necessari e sufficienti (Sassani): ne discende che, indizi di coerenza sistematica muovono verso una ricerca tendenziale della verità da fotografare in seno al processo, il quale non può soffrire una riduzione degli esiti di tutela rispetto alle esigenze del soggetto contrapposto all" apparato. La risposta al bene della vita brandito in ricorso, non può essere mummificata in anonime pronunce tipizzate: la risposta è nel vento di "sistematiche" percorrenze pretorie, nel solco del potere "senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio" (così Tar Milano n. 1428/2011, di cui si fa un gran parlare nei recenti oracoli dottrinali di ingresso processuale di spiazzanti accertamenti costitutivi). "Strumenti adeguati per l" effettività di tutela" sono declinati a rime martellanti nelle prose giudiziarie, senza tuttavia perdere di vista le pretese di positività: la sobrietà esegetica (pur sempre necessaria a evitare pulsioni incontrollabili dei giudici) vuole che le statuizioni rassegnate in sentenza, per quanto innovative, devono produrre conseguenze coerenti con il sistema (e cioè armoniche con i principi generali dell" ordinamento) e congruenti, in quanto basate sui medesimi principi generali da cui possa desumersi in via interpretativa la regula iuris in concreto enunciata (C.S. sentenza n 2755/2011, dalla valenza storica circa il dosaggio temporale dell" annullamento in modo da non arrivare a conseguenze "manifestamente incongrue o ingiuste" -sul modello del Conseil d" ètat sent. Association Ac et Autres del 2004-, a riconferma della colonizzazione del rito da parte dei dinamici valori di diritto). Orbene, nel percorso sopra tracciato, si insinua con forza la decisione in epigrafe indicata, relativa ai rapporti tra giudicato e ius superveniens. La sentenza appare condivisibile nell" esito e nello spirito, spoglia di quei "dovuti e risaputi discorsi" che spesso si trovano nelle statuizioni con pretese dimostrative ultra decisum. Detta relazione non è sussumibile in un unico paradigma predefinito, essendo la stessa strettamente correlata all"oggetto del sindacato giurisdizionale, che dipende dalla tipologia di azione proposta e di potere pubblico esercitato, e al contenuto precettivo dello ius superveniens. In particolare, occorre distinguere, da un lato, le fattispecie che consentono al GA, sulla falsariga di quanto avviene nel processo civile, di svolgere, nell"ambito della sua giurisdizione di legittimità, uno scrutinio pieno sul rapporto dedotto nel processo, dall"altro, quelle che non permettono che il sindacato abbia una tale latitudine. La prima evenienza si verifica quando viene, ad esempio, proposta: i) un"azione di annullamento di un provvedimento amministrativo avente un contenuto vincolato; ii) un"azione di adempimento, contestualmente alla prima, con cui si chiede la condanna dell"amministrazione all"adozione del provvedimento richiesto; iii) un"azione avverso il silenzio, in presenza di una attività vincolata o che non presenti ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere computi dall"amministrazione; iv) un"azione di condanna al risarcimento del danno che presuppone anch"essa, a prescindere dalla natura del potere esercitato, l"accertamento pieno del rapporto. In questi casi la domanda di cognizione porta alla formazione di un giudicato idoneo a produrre un vincolo conformativo davvero pieno ed esauriente sull"esercizio della successiva attività dell"amministrazione, senza che quest" ultima si possa connotare di intermediazione aleatoria (di certo non arginata dal disposto di cui al previgente art. 24 L 1034/1971), svolgendosi nell" accettato sottinteso del contenuto implicito della sentenza, che doveva poi essere estratto ed enucleato in sede di ottemperanza, verificando la rispondenza del comportamento pubblicistico alle regole così ricavate (da cui la natura della stessa di giudizio di esecuzione a cognizione integrata). Oggi invece siamo al cospetto di una piccola rivoluzione, che implementa il contenuto dei poteri cognitori e decisori del Collegio adito. Come acutamente sottolineato, taluni appigli codicistici (segnatamente artt. 32 –convertibilità delle azioni da parte del giudice- e 34 –adozione di misure idonee ad attuare il giudicato e possibilità di nomina di commissario ad acta già nel rito di prime cure) segnano l" ingresso nel sistema di un meccanismo di tutela specifico, articolato, unitario e tendenzialmente autosufficiente, inferendone "un modello di processo di cognizione a esecuzione integrata" (Bruno Sassani) che culmina nell" adozione di una lex specialis dell" amministrazione, compendiando nel dispositivo l" assetto sostanziale degli interessi contrapposti. A ben vedere, simile approdo sembra replicare nel rito di annullamento una tecnica di tutela sperimentata nella procedura del silenzio (ove, prima ancora della novella del 2005, con l" Ad Plen n 10/1978 si erano avuti i primordi di uno scrutinio giudiziale sulla fondatezza della pretesa) in cui il giudice della cognizione si sostituisce a quello dell" ottemperanza per accertare se il ricorrente ha "diritto" a una condotta della Pa che soddisfi i suoi interessi materiali (in tal senso, in un" ottica di diritto sostanziale, si pongono autori come Antonio Romano-Tassone). Ai fini del positivo conforto della tesi testè sostenuta, non mancano referenti normativi, quali l" abrogazione degli artt 45 TU n 1054/1924 e 24 L. 1034/1971, che facevano salvi gli ulteriori atti dell" autorità amministrativa, nonché dell" articolo 88 Rd 642/1907 a cui tenore "l" esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa". La diretta realizzazione del bene della vita con il decisum di primo grado, la mitigata esperibilità di azioni atipiche, ha peraltro sollecitato un altro interessante travaso dall" ordito civilistico a quello amministrativistico: la rituale coltivazione di uno strumento, sagomato sull" art. 2932 c.c., che traguardi una sentenza che tenga direttamente luogo del provvedimento autoritativo non emanato, attribuendo l" agognato bene della vita senza ricorrere ad atti commissariali o giudizi di ottemperanza. Trattasi invero di un salto esegetico di non poco momento, che finirebbe per elidere del tutto la dottrina francese, poi trasmigrata in altri Paesi europei, a mente della quale è inibito al Giudicante di condannare la P.a. a un facere. Ora, se è vero che i recenti arresti evidenziano che la tutela di un diritto fondamentale (quale il diritto a un giusto processo) verrebbe prima e condizionerebbe la teoria "organizzativa" della divisione dei poteri, nondimeno ci si interroga sulla plausibilità di una estensione della locuzione "misure idonee ad attuare il giudicato" che ricomprenda un rimedio di esecuzione specifica quale quello contemplato ex art. 2932 c.c..Ciò indurrebbe a una assoluta dequotazione dell" esercizio autoritativo, e a un subingresso, rebus sic stantibus, di dubbia costituzionalità, specie ove si consideri che l" adempimento pubblicistico imposto con la decisione di prime cure, ove inevaso dalla parte soccombente, deve giovarsi o di un procedimento di sostituzione dell" amministrazione inadempiente con il commissario ad acta nominato già in sentenza, oppure della residuale ottemperanza, scevra di elementi prescrittivi e massimizzata nella sua funzione esecutiva. In tali casi lo spazio per quest" ultima si ridurrà al controllo ex post del citato ausiliare del giudice, nonché all" esercizio dell" eventuale domanda di risarcimento "dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato" (art. 112, co. 3, cpa).

Secondo l" iter disegnato da Palazzo Spada, in presenza di azioni che, per le ragioni indicate, sono idonee a condurre alla formazione di un giudicato che accerta pienamente il rapporto, il principio generale – derogabile in ragione della peculiarità di singole fattispecie e dei valori ad esse sottese – è quello della prevalenza del giudicato sulla normativa sopravvenuta. Tale soluzione, come affermato più volte dal Giudice delle leggi, non può incidere – in ossequio al principio di divisione dei poteri giurisdizionali e normativi (artt. 101, 102 e 104 Cost.) e alla garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi (artt. 24 e 113 Cost.) – su «questioni coperte dal giudicato» ledendo l"affidamento di chi abbia ottenuto «il riconoscimento giudiziale definitivo» (Corte cost. n. 374 del 2000; in senso conforme anche Corte cost. n. 267 del 2007). La Consulta ha chiarito che la funzione giurisdizionale non è, invece, violata nel caso in cui il legislatore si muova «sul piano generale ed astratto delle fonti» e costruisca «il modello normativo cui la decisione giudiziale deve riferirsi» (Corte cost. n. 432 del 1997 e n. 397 del 1994). Simili approdi, in ossequio ai principi ispiratori cristallizzati nell" art 1 L 241/90 e cpa, aderiscono anche alle riflessioni maturate sul punto a livello transnazionale. Basti pensare, in uno sguardo oltre confine, a quanto scolpito nella sentenza 7 giugno 2011, Agrati ed altri c. Italia, a cui tenore "La Corte europea dei diritti dell"uomo ha anch"essa sancito il divieto di ingerenza, a sensi dell"art. 6 § 1 della Convenzione, del legislatore nell"amministrazione della giustizia «allo scopo di influenzare la risoluzione di una controversia». Tanto delineato, immune da censure logico-giuridiche si appalesa l" adagio, a mente del quale l"immutabilità del giudicato non può cedere di fronte a norme sopravvenute aventi efficacia retroattiva: ciò in quanto «il Parlamento non può sovrapporsi alla Magistratura modificando "ex post" singole situazioni già definite dal giudice e coperte dall"autorità del giudicato» (Cons. Stato, Ad. plen., 21 febbraio 1994, n. 4). Il Supremo Consesso ha, tuttavia, precisato –in relazione all"accertamento del dovere di corrispondere da parte della pubblica amministrazione prestazioni periodiche– che in presenza di «situazioni giuridiche durevoli» la legge sopravvenuta, pur non potendo incidere, per le ragioni indicate, sul rapporto pregresso accertato in via definitiva, può disciplinare diversamente il «tratto dell"interesse che si svolge successivamente» ad esso, «determinando non un conflitto, ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica» (Cons. Stato, Ad. plen., 11 maggio 1998, n. 2; da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2010, n. 1876). Un frazionamento del rapporto, consente di varcare la cittadella del giudicato, e rimettere in gioco la partita in relazione ai frangenti che si porranno in essere per il futuro. Del resto, in un approccio di più ampio respiro, proprio l" individuazione di una scindibilità della fattispecie, non consente un unico appiattimento disciplinatorio: se la stessa consta di autonomi segmenti, con propria consistenza temporale e funzionale, non può certo aversi una sorta di perpetuatio iurisdictionis (v. art. 5 c.p.c.) in relazione a quelli non assorbiti dalla res giudicata (né a tale conclusione può addivenirsi mediante un uso improprio della regola della preclusione del dedotto e del deducibile). Ne discende che. solo la legge successiva, la quale, con efficacia retroattiva, interferisse con l"accertamento giudiziale vestito del crisma della definitività e della pienezza sarebbe contraria agli evocati principi costituzionali.

La seconda evenienza si realizza, invece, con riguardo a vicende in relazione alle quali il sindacato del giudice amministrativo non può estendersi all"intero rapporto controverso dovendo, in ossequio al principio costituzionale di separazione dei poteri, rispettare le sfere di valutazione che la p.a. metterà in onda in esclusiva sui propri canali. In particolare, ciò si verifica quando viene, ad esempio, proposta: i) un"azione di annullamento di un provvedimento amministrativo discrezionale; ii) un"azione avverso il silenzio avente ad oggetto una attività presidiata da sacche di discrezionalità non ancora svuotate. In questi casi l"azione di cognizione conduce alla formazione di un giudicato che contiene una regola incompleta lasciando priva di indirizzi la futura attività amministrativa che non è stata oggetto di sindacato giurisdizionale: l" esistenza di un merito amministrativo preclude vincoli anomali sulla riedizione del potere. La valutazione circa l"effettiva estensione del giudicato e i consequenziali margini liberi dell"azione amministrativa sono strettamente dipendenti dalla tipologia del vizio riscontrato. Come correttamente ricordato nella intelaiatura decisionale, l"eventuale giudizio di ottemperanza conserverebbe, in questo caso, la precedente impostazione, natura mista di cognizione e di esecuzione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3871): il giudice, infatti, concorre alla definizione della regola del caso concreto dando luogo a quella che viene definita formazione progressiva del giudicato (a ciò si aggiunge che siffatto rimedio passa attraverso l" interpretazione della decisione incontrovertibile, onde precisare il contenuto del comando giudiziale, da compiersi esclusivamente sulla sequenza "petitum-causa petendi-motivi-decisum" , da ultimo C.S. n 2578/2011). Orbene, nell" ipotesi appena descritta, la sentenza del giudizio di cognizione non sfocia mai nella puntuale e stringente programmazione dello sviluppo attizio della p.a. né tantomeno nella predeterminazione di meccanismi sostitutivi per il caso di inerzia o ribellione del potere pubblico. In presenza di azioni che, per le ragioni indicate, non sono idonee a condurre alla formazione di un giudicato che accerti pienamente il rapporto controverso, la relazione tra legge successiva e sentenza definitiva è pattugliata da confini diversi. La normativa sopravvenuta, potendo occupare gli spazi lasciati sgomberi dal giudicato, realizza normalmente una successione cronologica di regole di disciplina del potere pubblico. La prevalenza del primo si ha soltanto nel caso in cui lo ius superveniens sovrappone, in relazione a quello specifico tratto della vicenda amministrativa vincolato dalla sentenza, la propria regola a quella giudiziale per correggere l"esercizio delle funzioni del giudice, che dell" applicabilità della norma al rapporto "esaurito" è l" esclusivo signore. Questa ipotesi si realizza soprattutto in presenza di leggi provvedimento che si distinguono per un contenuto particolare e concreto incidendo su un numero limitato e determinato di destinatari (Corte cost. n. 137 e n. 94 del 2009). In tale ambito si collocano le cosiddette leggi di sanatoria che perseguono lo scopo, contrario a Costituzione, di stabilizzare gli effetti di un determinato provvedimento depurando, in via normativa, il vizio di legittimità riscontrato nell"ambito del processo (cfr. Corte cost. n. 14 del 1999 e n. 211 del 1998). Concludendo a braccetto con il Consiglio di Stato, "in definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, deve ritenersi che l"ampiezza dell"accertamento sostanziale contenuto nella sentenza passata in giudicato condiziona gli spazi di applicabilità della normativa sopravvenuta, senza che rilevi, è bene puntualizzare, il momento della notificazione della sentenza".

Raccogliendo l" intuizione di Pajno, possiamo oggi levare lo sguardo sui futuri scenari, dove la partita va, in un certo senso, aldilà delle stesse norme processuali per attingere al cuore del rapporto tra libertà del cittadino e l" autorità dell" amministrazione. Le esegesi ortopediche del dato positivo (i cui limiti sono segnalati da Ad. Plen n 3/2010 in relazione alla chiarezza e completezza del precetto), in bilico tra attività vincolata e discrezionale, traguardano una difesa paritaria nei confronti del potere pubblico, per cui ci interrogheremo sull" idoneità dei rimedi codicisticamente agganciati, a soddisfare appieno quei canoni costituzionali di effettività e concentrazione di tutela anelati dal tar meneghino (1428/2011 cit): e ciò provocando un rumore che rompe il silenzio d" apparato e la anonima caducazione di provvedimenti, così dura da masticare. Ecco, quindi, ancora in fila all" altare dei ricorsi: situazioni soggettive veicolate da schiere di avvocati con gli occhi aperti, che sanno benissimo cosa fare e come presentare al Collegio domande panciute, corredate da "elementi di fatto atti a dimostrare la fondatezza della pretesa". Quelli che hanno letto un milione di libri e quelli che non sanno nemmeno parlare: niente paura, la risposta è nel vento..pur nella consapevolezza che ogni intuizione rimarrà nella "polverosità di note destinate a perdersi nello smalto di citazioni più attuali".



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