Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2013-10-17

CIMITERI: GESTIONE COMUNALE DIRETTA E RAPPORTI CON L'EX CONCESSIONARIO – Tar Umbria 445/13 – A.SANTUARI

Il Comune, in vigenza dell"art. 23-bis, d.l. n. 112 del 2008, che prevedeva che gli affidamenti senza gara decadevano alla data del 31 dicembre 2010, decise di assumere direttamente la gestione dell"illuminazione votiva, in via provvisoria, in attesa di espletare le procedure ad evidenza pubblica per l"individuazione di un nuovo concessionario. L"incumbent concessionario, proprietario degli impianti, si opponeva alla deliberazione del consiglio comunale di Foligno, con la quale il Comune ha deciso l"assunzione in via diretta del servizio.

Analizziamo sinteticamente i fatti.

  1. La società ricorrente, operante nel settore dell"illuminazione votiva, é titolare, tra l"altro, della concessione del cimitero civico (centrale e periferico) nel Comune di Foligno;
  2. gli impianti mediante i quali viene svolto il servizio sono di sua esclusiva proprietà;
  3. al Comune è riservata la facoltà di riscattare gli impianti, in conformità all"art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578;
  4. nel mese di gennaio 2010, la società ha inviato al Comune istanza per la rideterminazione dei tempi di gestione necessari alla copertura dell"investimento assunto per mantenere l"equilibrio economico-finanziario della concessione, anche in considerazione della necessità di compensare i costi sostenuti per il rifacimento degli impianti a seguito del sisma del 1997, e per l"ampliamento del cimitero nell"anno 2003;
  5. l"Amministrazione comunale non ha dato riscontro all"istanza, sino a che con una nota di maggio 2010, ha comunicato alla ricorrente la scadenza del contratto, con contestuale riaffidamento in via temporanea del servizio sino al 31 dicembre 2010, e con contestuale richiesta di indicazione degli "allacci" esistenti;
  6. con successiva nota del mese di settembre 2010, il Comune ha richiesto i dati suddivisi per anno relativi alla consistenza delle utenze presenti nei vari cimiteri, nonché i documenti necessari per entrare nella proprietà degli impianti di illuminazione votiva presenti nei cimiteri, previa valutazione del valore residuo al netto degli ammortamenti;
  7. con nota in data 28 ottobre 2010 l"Amministrazione ha ribadito la cessazione del servizio al 31 dicembre 2010, precisando che con la delibera consiliare n. 126 del 2010 era stato deciso di assumere la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva in via provvisoria a fare tempo dall"1 gennaio 2011;
  8. la società concessionaria e ricorrente ha dato riscontro alla richiesta del Comune del mese di settembre in data 16 dicembre 2010, trasmettendo una perizia di stima asseverata relativa al valore degli impianti;
  9. con successiva nota in data 10 dicembre 2010, il Comune ha confermato la scadenza del servizio e comunicato di ritenere pari a zero il valore residuo degli impianti e delle pertinenze.

Sulla base dei fatti sopra descritti, la società concessionaria ha presentato ricorso avanti al Tar Umbria – Perugia, impugnando in via principale la deliberazione consiliare n. 126 del 22 dicembre 2010, con la quale l"Amministrazione si è determinata ad assumere in via diretta la gestione del servizio di illuminazione votiva a decorrere dall"1 gennaio 2010, eccependo, tra l"altro, violazione dell"art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 e del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 e violazione dell"art. 832 del cod. civ., "lamentando che la delibera gravata, escludendo il riaffidamento del servizio alla ricorrente, ha violato la proprietà dei beni della medesima, obliterando, appunto, il problema della proprietà della rete." La società ha inoltre contestato il fatto che la delibera in parola non ha tenuto in debito conto che, ai sensi dell"art. 25 del r.d. n. 2578 del 1925, "il termine della convenzione è stato di diritto prorogato sino al 6 marzo 2015, non avendo l"Amministrazione nel termine di legge di un anno notificato idoneo preavviso di riscatto. Il Comune, manifestando l"intenzione di indire una gara per l"affidamento del servizio, ha del tutto eluso il proprio preventivo dovere di procedere al riscatto degli impianti ubicati sul proprio territorio, corrispondendo l"indennizzo, calcolato tenendo conto dello stato di degrado degli impianti da riscattare e del loro valore industriale."

A supporto delle proprie ragioni, la società ha altresì evidenziato che l"art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 presuppone, "ai fini della decadenza dalla concessione, la proprietà pubblica dei beni necessari per la gestione del servizio". Trattasi, pertanto, a giudizio della ricorrente "del presupposto necessario per affidare mediante gara la gestione del servizio, ovvero anche per gestirlo direttamente. Altrimenti opinando, si avrebbe un esproprio senza indennizzo della proprietà privata, in palese violazione dell"art. 42 della Costituzione, oltre che egli artt. 3 e 41."

Il Tar Umbria – Perugia, con sentenza 12 agosto 2013, n. 445, adito dalla società ricorrente, ha statuito quanto segue:

1. l"eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione, ovvero di interesse al ricorso, in capo alla ricorrente deve essere disattesa in quanto la cessazione convenzionale ed anche legale della concessione, al 31 dicembre 2010, "non priva la società ricorrente della titolarità di una situazione soggettiva protetta e della correlativa possibilità di ritrarre dal ricorso un"utilità concreta dall"impugnativa della delibera di gestione comunale diretta del servizio (a fare tempo dall"1 gennaio 2011) in relazione alla causa petendi dedotta, che concerne anche l"asseritamente illegittimo mancato riscatto dell"impianto di illuminazione votiva";


2. deve essere dichiarata l"inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Tar con riguardo alla domanda volta ad ottenere l"indennizzo connesso al riscatto, da parte del Comune, degli impianti. I giudici amministrativi ricordano, in tal senso, che "rimangono estranee alla giurisdizione del giudice amministrativo la quantificazione dell"indennizzo dovuto al gestore uscente quale controvalore degli impianti; ciò in quanto non rientrano nella giurisdizione esclusiva le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, come, attualmente, stabilito dall"art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm." (si vedano T.A.R. Umbria, 25 agosto 2010, n. 437, e poi anche Cass., Sez. Un., 14 novembre 2012, n. 19828);


3. le censure di parte ricorrente in ordine all"istanza di proroga disattesa e alla cessazione automatica della concessione sono state considerate "solo in parte meritevol[i] di positiva valutazione.

3.1. Al momento dell"adozione della delibera consiliare gravata vigeva l"art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, che prevedeva la cessazione della gestione del servizio pubblico locale, affidato senza previa gara, entro il 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione da parte dell"ente affidante.

3.2. Conseguentemente, ope legis la concessione della ricorrente ha trovato il proprio termine finale nella data del 31 dicembre 2010, superandosi così la disciplina ordinaria di cui agli artt. 24 e 25 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, e dunque anche la necessità del preavviso di un anno.

3.3. Da tale cessazione è derivata la inevitabilità della gestione diretta da parte del Comune, impossibilitato a bandire una gara per l"affidamento a terzi del servizio in ragione della mancata disponibilità dell"impianto, ma anche tenuto a garantire la continuità del servizio.


4. Nonostante quanto sopra descritto, i giudici amministrativi perugini hanno comunque ritenuto "aperto il problema del riscatto, o comunque dell"acquisizione dell"impianto da parte dell"Amministrazione, atteso che, medio tempore, l"art. 23 bis è stato abrogato per effetto del referendum (abrogativo) del giugno 2011 (il cui esito è stato recepito dal d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113), che ha comportato l"applicazione immediata nell"ordinamento italiano della normativa comunitaria in tema di regole di evidenza pubblica per l"affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica (così Corte cost., 26 gennaio 2011, n. 24), senza nulla disporre in ordine alla proprietà necessariamente pubblica delle reti, come pure in tema di cessione al gestore subentrante dei beni strumentali." Si rammenta che "anche il d.P.R. n. 168 del 2010 (il cui art. 10 prevede questa cessione al gestore subentrante, tendenzialmente a titolo gratuito) ha subito un effetto analogo a quello della fonte primaria, determinandosi, secondo l"opinione prevalente, una sorta di inapplicabilità derivata del medesimo." Il Tar umbro mostra dunque piena consapevolezza circa una problematica che, da un lato, attiene alla forma di gestione di un servizio pubblico (illuminazione votiva) e, dall"altro, riguarda il diritto di proprietà degli impianti che "servono" alla realizzazione di quel servizio, che nel caso di specie è riconosciuto in capo ad una società privata.

5. In ordine alla formula gestionale ed organizzativa che il servizio di illuminazione votiva richiede, i giudici amministrativi richiamano (si vedano alcuni contributi pubblicati su questo sito in argomento) "la norma dell"art. 34, comma 26, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, che apertis verbis afferma l"applicazione dell"art. 30 del codice dei contratti pubblici, relativo alla concessioni di servizi, all"affidamento del servizio di illuminazione votiva."

6. In quest"ottica, dunque, il Tar ritiene corretto "che attualmente permanga in vigore, dopo una momentanea "marginalizzazione" ad opera dell"art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, la disciplina del riscatto dei servizi affidati in concessione di cui al r.d. n. 2578 del 1925 ed al d.P.R. n. 902 del 1986," muovendo dal presupposto che la società ricorrente è la "proprietaria di tutti gli immobili, impianti, attrezzature, pertinenze, accessori, esistenti presso il cimitero centrale ed i cimiteri frazionali".

6.1. Il Tar evidenzia che il contratto che ha individuato la società concessionaria/ricorrente proprietaria degli immobili et similia non contrasta con quanto contenuto nell"art. 824, comma 2, del cod. civ., "che assoggetta al regime demaniale i cimiteri comunali, in quanto detta disposizione concerne il terreno o l"edificio nel cimitero (che, a sua volta, può essere oggetto di una concessione traslativa a favore dei privati, costituente il diritto sul sepolcro), ma non necessariamente include l"impianto di illuminazione votiva, allorchè, come è nel caso di specie, questo non sia stato costruito, né successivamente acquisito dall"Amministrazione." E il Tar Umbria è altrettanto consapevole che "un siffatto assetto degli interessi è indubbiamente peculiare, in quanto, per regola, anche la realizzazione delle opere necessarie al funzionamento delle lampade votive rientra nell"ambito della concessione di servizio pubblico (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790), presupponente la proprietà pubblica dell"impianto."


7. Sulla scorta di un riconosciuto diritto di proprietà in capo alla società ricorrente, il Tar sottolinea che, "anche alla stregua di una lettura costituzionalmente orientata del sistema," deve essere accolta "la domanda volta ad accertare i diritti e gli obblighi dell"Amministrazione e del concessionario con riguardo agli impianti destinati all"erogazione del servizio pubblico". In particolare, aggiungono i giudici amministrativi, deve essere accertato "l"obbligo dell"Amministrazione di riscattare o comunque acquisire l"impianto di illuminazione votiva previa corresponsione di un"indennità, da parametrarsi, almeno in via analogica, alla predetta disciplina del riscatto (in cui assume naturalmente specifico valore anche lo stato di degrado dell"impianto), e non già sul mero valore contabile originario non ancora ammortizzato (secondo quanto prescritto dall"art. 10 del d.P.R. n. 168 del 2010)."

8. Come già ribadito, i giudici umbri hanno ricordato che la determinazione dell"importo dell"indennità in questione, o di altro corrispettivo, "è materia sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, e rimessa alla cognizione del giudice ordinario". In quest"ottica, il Tar è incompetente a valutare la perizia di stima prodotta dalla ricorrente come pure la condizione di degrado dell"impianto ovvero ancora la circostanza, sempre lamentata dal Comune di Foligno, del mancato versamento dei corrispettivi annui da parte della società.


9. E" competente il Consiglio Comunale a decidere l"assunzione, da parte del Comune, della gestione diretta del servizio, seppure in via interinale. Trattandosi di decisione riguardante la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell"Amministrazione, essa integra un "atto di organizzazione del pubblico servizio di illuminazione votiva, espressivo di indirizzo politico-amministrativo" e, pertanto, "di pertinenza del Consiglio comunale." Preme rammentare che "[l]a competenza avrebbe potuto variare solamente se fosse precedentemente intervenuta un"organica decisione in ordine all"assunzione e gestione del servizio pubblico, e dunque al cospetto di un atto meramente esecutivo."

In conclusione, il ricorso è stato in parte respinto, in parte accolto, ed in parte dichiarato inammissibile.

La sentenza in oggetto ha dunque affrontato, contestualmente, due fondamentali questioni riguardanti la gestione dei servizi pubblici locali. Da un lato, i giudici amministrativi umbri hanno confermato il perimetro di autonomia spettante agli enti locali in materia di gestione dei spl. Dall"altro, il Tar non ha esitato a pronunciarsi a favore di un equo riconoscimento delle istanze dei soggetti privati imprenditoriali impegnati nell"espletamento di un servizio pubblico.



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