Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Gasparre Annalisa - 2015-01-20

CODICE APPALTI: ESCLUSIONE, IRREGOLARITA' E NOVITA' NORMATIVE - Annalisa GASPARRE

Ragioni di esclusione, irregolarità ed "irregolarità essenziali" alla luce del Codice appalti ed in particolare delle recenti novità normative di cui all'art. 39 l. n. 114/2014

Il codice dei contratti pubblici, come noto, disciplina analiticamente i requisiti che devono possedere coloro che intendono partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. Tali sono i c.d. requisiti di ordine generale (elencati nell'art. 38 d.lgs. 163/2006) e quelli di idoneità professionale (art. 39 d.lgs. cit.). Vi sono, poi, altri fattori che devono essere precisati dai concorrenti che intendono gareggiare per l'affidamento, quali la qualificazione per eseguire lavori pubblici, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica, nonché quella tecnico-professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi e, infine, garanzie di qualità e di gestione ambientale.

Il codice dei contratti, nella sua versione originaria, contiene una norma specifica circa la possibilità di c.d. soccorso istruttorio volto a "regolarizzare" in qualche misura un documento che è stato depositato ma che risulta imperfetto sotto taluni profili, con la possibilità di completare la produzione documentale, senza tuttavia sconfinare nella sanatoria di una situazione di carenza di documenti. L'insegnamento tradizionale è che l'art. 46 codice cit. specifica, nel settore dei contratti pubblici, quello che è già un potere/dovere del responsabile del procedimento (art. 6 l. 241/90 co. 1 lett. b), tra i cui compiti si annovera, appunto, quello di favorire la massima partecipazione possibile, per il tramite dello svolgimento di un'istruttoria celere, ispirata a trasparenza, semplificazione, giusto procedimento, pur nei limiti dati dal rischio di ledere la par condicio competitorum e il dovere di leale collaborazione che deve ispirare chi intenda interagire e diventare contraente della P.A. Come risaputo, l'istituto del soccorso riguarda la fase di valutazione dell'idoneità del concorrente, quindi una fase preliminare alla valutazione dell'offerta, che è solo eventuale, limitando così la possibilità di chiarimenti (chiesti ed ottenuti) alla fase dell'ammissione alla procedura di gara. Nel campo dei contratti, infatti, la ratio dell'istituto è quella di individuare il migliore contraente della P.A. da scegliersi salvaguardando la competizione tra i concorrenti, sicché, a norma dell'art. 46 d.lgs. cit. le stazioni appaltanti invitano i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni già presentati. L'interpretazione della norma è stata nel senso che l'istituto non sarebbe idoneo a colmare lacune o errori contenuti nelle offerte o relativi ad elementi essenziali (se non quando vi sia un "principio di prova" o "ragionevoli indizi". Oggetto del soccorso, invece, possono essere, secondo la giurisprudenza, lacune formali o imputabili ad errori materiali.

Nel biennio 2011-2012 l'art. 46 ha visto aggiungersi un principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, vale a dire affermando l'esclusione dei candidati o concorrenti in caso di mancato adempimento delle prescrizioni contenute nel codice o dal regolamento o da altre disposizioni di legge, nonché nei casi di incertezza assoluta circa il contenuto o la provenienza dell'offerta, difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali o non integrità del plico o "innominate" altre irregolarità tali da dedurre che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, baluardo irrinunciabile delle procedure di gara. Dal coordinamento tra potere/dovere di soccorso e cause tassative di esclusione dalla gara, la giurisprudenza (anche Ad. Plen. 9/2014) ha stigmatizzato la distinzione tra regolarizzazione ed integrazione documentale, nel senso che l'invito a rendere chiarimenti non opera nei casi in cui si tratti di documenti o inadempimenti previsti a pena di esclusione dalla gara. Di fatto, la novella legislativa ha ampliato il campo di applicazione del soccorso istruttorio, nel senso che questo strumento potrà essere escluso solo con riferimento a lacune od omissioni che la lex specialis espressamente sanzioni nel modo più drastico e rigoroso, vale a dire con l'esclusione dalla gara.

Ciò premesso, la legge n. 114/2014 ha nuovamente inciso sull'istituto in esame, andando a inserire nell'art. 38 (requisiti di ordine generale) codice cit. un nuovo comma che, in estrema sintesi, introduce un doppio canone, a seconda che l'irregolarità sia essenziale o meno. Se manca, è incompleta o vi è un'altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, la situazione è sanabile previo pagamento di una sanzione pecuniaria, stabilita ex ante dal bando di gara, monetizzazione che consente la concessione di un termine breve affinché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, con indicazione del contenuto e dei soggetti che devono renderle; ciò a pena di esclusione dalla gara. Nel caso in cui le irregolarità non siano essenziali oppure si versi nel caso di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non applica alcuna sanzione e non ne chiede la regolarizzazione.

Per effetto del richiamo che l'art. 46 codice cit. fa all'art. 38, la novella provoca ricadute anche sul diritto/potere di soccorso istruttorio, nel senso che ci si interroga circa la portata della novella sul ruolo del responsabile del procedimento quanto al c.d. soccorso istruttorio previsto dall'art. 46 cit. di fronte ad un meccanismo di sanatoria "a pagamento" che monetizza, a pena di esclusione dalla gara, l'attività in parola, estendendola non solo ai requisiti di ordine generale ma anche ai documenti/dichiarazioni di gara. L'effetto è senz'altro quello di ampliare il ventaglio delle irregolarità sanabili post impulso in tal senso dato dall'esercizio del soccorso istruttorio. In proposito si è affermato che il soccorso istruttorio da eccezione diviene regola, per spiegare la nuova portata dello strumento che oggi vede operare oltre i limiti dei requisiti soggettivi di partecipazione

Il quadro che deriva dalla recenti modifiche legislative pare dunque essere quello in cui si distinguono ragioni di esclusione dei concorrenti da parte della stazione appaltante nei casi di mancato adempimento di cui al co. 1 bis dell'art. 46 cit. (che resiste alle modifiche estensive); irregolarità essenziali sanabili "a pagamento" e "mere" irregolarità non necessitanti di sanatoria ai sensi del co. 2 bis dell'art. 38 cit. Su quale sia il discrimine legale tra queste due situazioni nulla si dice nella norma, per cui si deve guardare al diritto vivente.



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