Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-12-28

Collaborazione pubblico-pubblico: i paletti della Corte UE – C-51/15 – Alceste Santuari

La disciplina sugli appalti pubblici è esclusa quando due enti territoriali trasferiscono i loro compiti di smaltimento e di trattamento dei rifiuti ad un neo costituito consorzio intercomunale, nuovo ente di diritto pubblico, a cui i due enti fondatori hanno conferito varie competenze.

La Corte di giustizia dell"Unione Europea, con sentenza del 21 dicembre 2016, C-51/15, è ritornata sul tema della partnership pubblico-pubblico, per valutare se trattasi di collaborazione che esula dalla disciplina degli appalti pubblici.

Benché il caso sottoposto all"attenzione dei giudici di Lussemburgo riguardi l"art.1, par. 2, lett. a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, abrogata – come è noto – dalla Direttiva 24/2014/UE merita la nostra attenzione, in specie per comprendere i confini della cooperazione tra enti pubblici nell"espletamento di funzioni pubbliche.

Il Tribunale regionale superiore di Celle (Germania) ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

"1)     Se un accordo tra due enti territoriali, in base al quale tali enti costituiscono mediante statuto un"associazione di enti pubblici per la realizzazione di compiti comuni, dotato di personalità giuridica propria, che da quel momento assolve sotto la propria responsabilità determinati compiti prima spettanti agli enti partecipanti, rappresenti un appalto pubblico ai sensi dell"articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, allorché tale trasferimento di compiti riguarda prestazioni di servizi ai sensi della citata direttiva e avviene dietro pagamento di un corrispettivo, il consorzio [di enti] svolge attività che vanno al di là dei compiti precedentemente incombenti agli enti partecipanti e il trasferimento di compiti non appare riconducibile alle due categorie di appalti che, sebbene conclusi da enti pubblici, sono nondimeno sottratti, ai sensi della giurisprudenza della Corte, con riferimento, da ultimo, alla sentenza del 13 giugno 2013, Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385, punti 33 e segg.), all"applicazione del diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici.

2)     In caso di risposta affermativa alla prima questione, se la questione volta a determinare se la creazione di una tale associazione di enti pubblici e il conseguente trasferimento di compiti a quest"ultimo non rientrino, in via eccezionale, nell"ambito di applicazione del diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici debba essere esaminata alla luce dell"insegnamento tratto dalla giurisprudenza della Corte in merito a contratti stipulati tra un ente pubblico e una persona giuridicamente distinta da quest"ultimo, in base al quale si esclude l"applicazione del diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici nel caso in cui l"ente eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l"ente o con gli enti locali che la controllano, con riferimento, inter alia, alla sentenza del 18 novembre 1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50), o se per contro si applichi l"insegnamento tratto dalla giurisprudenza della Corte in materia di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l"adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi, con riferimento alla sentenza del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (C-159/11, EU:C:2012:817, punti 34 e seguenti) (...)".

Sulle due questioni così si è pronunciata la Corte:

-) un appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici avente per oggetto l"esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi di tale direttiva;

-) alla luce di tale definizione, ai fini della possibile qualificazione come appalto pubblico di un"operazione articolata in diverse fasi, tale operazione deve essere esaminata nel suo complesso e tenendo conto del suo obiettivo;

-) se le attività di cui trattasi nel procedimento principale costituiscono «servizi» ai sensi della direttiva 2004/18 l"applicazione di tale direttiva non può essere esclusa in tale contesto;

-) per contro, il fatto che un"attività rientrante nella competenza di un"autorità pubblica costituisca un servizio previsto dalla suddetta direttiva non è sufficiente, di per sé, a rendere la stessa applicabile, in quanto le autorità pubbliche sono libere di decidere di ricorrere o meno al mercato per l"espletamento dei compiti di interesse pubblico ad essi incombenti;

-) l"Unione è obbligata a rispettare l"identità nazionale degli Stati membri insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali;

-) nell"autonomia delle singole autorità nazionali e locali può registrarsi una riorganizzazione attraverso la quale alcuni enti pubblici riattribuiscono ad altri enti pubblici, per mezzo di trasferimento volontari di competenze tra autorità pubbliche, proprie competenze, risultando pertanto esonerate o svincolate dall"obbligo e dal diritto di realizzare un determinato compito pubblico "mentre un"altra autorità è ormai investita di tale obbligo e di tale diritto";

-) solo un contratto stipulato a titolo oneroso può costituire un appalto pubblico che ricade nell"ambito della direttiva 2004/18, poiché tale carattere oneroso implica che l"amministrazione aggiudicatrice che aggiudica un appalto pubblico riceva, in base allo stesso, a fronte di un corrispettivo, una prestazione che deve implicare un interesse economico diretto per tale amministrazione aggiudicatrice;

-) il carattere sinallagmatico del contratto è quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico;

-) il fatto stesso che un"autorità pubblica sia esonerata da una competenza di cui era precedentemente investita fa venir meno ogni suo interesse economico alla realizzazione dei compiti che corrispondono a tale competenza;

-) la riassegnazione degli strumenti utilizzati per l"esercizio della competenza, che sono trasmessi dall"autorità che cessa di essere competente a quella che lo diventa, non può essere valutata come pagamento di un prezzo, ma costituisce, al contrario, una conseguenza logica, se non necessaria, del trasferimento volontario o della riattribuzione imposta di tale competenza della prima autorità alla seconda;

-) non costituisce una remunerazione il fatto che l"autorità che prende l"iniziativa del trasferimento di una competenza o che decide della riattribuzione di una competenza si impegni ad assumersi l"onere delle eventuali eccedenze di costi rispetto alle entrate che possono derivare dall"esercizio di tale competenza;

-) un trasferimento di competenze, per essere considerato come tale, deve riguardare non soltanto le responsabilità connesse alla competenza trasferita, segnatamente l"obbligo di espletare i compiti che tale competenza comporta, ma anche i poteri che sono il corollario di quest"ultima;

-) un trasferimento di competenza non può sussistere se la nuova autorità pubblica competente non esercita tale competenza in maniera autonoma e sotto la propria responsabilità;

-) autonomia d"azione non significa che il nuovo ente competente debba essere sottratto a qualsivoglia influenza da parte di un qualsiasi altro ente pubblico;

-) un"autonomia d"azione non significa neppure che una riattribuzione imposta o un trasferimento volontario di competenza debba essere irreversibile;

-) l"autorizzazione o il divieto, per gli enti pubblici degli Stati membri o per alcune categorie di enti pubblici, di esercitare un"attività sul mercato, al di fuori della loro azione di interesse generale, rientra nella normativa interna degli Stati membri, ai quali spetta valutare se un"attività del genere sia compatibile, o meno, con i fini istituzionali e statutari di tali enti;

Che cosa ha dunque statuito la Corte alla luce di quanto sopra sinteticamente descritto? I giudici europei hanno ribadito che "non costituisce un appalto pubblico un accordo concluso tra due enti territoriali, quale quello di cui trattasi nel procedimento principale, sulla base del quale questi ultimi adottano uno statuto che istituisce un consorzio intercomunale, persona giuridica di diritto pubblico, e trasferisce a tale nuovo ente pubblico talune competenze di cui tali enti erano investiti fino ad allora e che sono ormai proprie di tale consorzio intercomunale. Affinché tale cooperazione pubblico-pubblico sia tale, tuttavia, è necessario che il trasferimento di competenze riguardante l"espletamento di compiti pubblici riguardi "sia le responsabilità connesse alla competenza trasferita sia i poteri che sono il corollario di quest"ultima, in modo che la nuova autorità pubblica competente disponga di un"autonomia decisionale e finanziaria, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare."

Considerando l"ordinamento istituzionale e giuridico italiano, la sentenza de qua può invero contribuire a condurre gli enti locali a valutare formule di partenariato e cooperazione interistituzionale che, anche a mezzo di organismi costituiti ex novo, non modificano l"assetto delle rispettive competenze.



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