Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-08-16

COMUNI E PPPs: DEROGA AL PATTO DI STABILITA? C. Conti Lombardia 248/13 – Alceste SANTUARI

Un comune è proprietario di un edificio scolastico, attualmente insufficiente per la platea scolastica servita, occorrente di diversi interventi di ristrutturazione edilizia, anche in adeguamento, per i quali l'ente ha una disponibilità finanziaria non spendibile per i vincoli in essere del cd. patto di stabilità interno. L'amministrazione comunale intende quindi procedere, tramite l"istituto della finanza di progetto, alla realizzazione della nuova scuola primaria – su altro fondo - per un importo definito sulla base di uno studio di fattibilità.

Con un successivo atto di indirizzo, il consiglio comunale, a parziale rettifica di un progetto originario, ha approvato le seguenti linee guida dell"operazione, che prevedono:

  1. la copertura dei costi dell'intervento (progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione dell'opera) a totale carico del soggetto promotore, scelto con gara ad evidenza pubblica;
  2. ii) la remunerazione dell'operatore attraverso la gestione di una nuova struttura di tipo sociale, sanitario e assistenziale da realizzare, ad opera del promotore stesso, sull'area su cui insiste l'attuale scuola elementare da dismettere, una volta realizzato il nuovo edificio;
  3. iii) la cessione del diritto di superficie sull"area su cui insiste il citato edificio scolastico al promotore, per una durata decorrente dalla data dì ultimazione dei lavori di realizzazione del nuovo complesso scolastico, da definirsi a seguito di esame del piano economico-finanziario presentato;
  4. iv) il riconoscimento da parte del promotore all'ente, quale corrispettivo per l'accennata concessione del diritto di superficie, e a decorrere dalla data dì entrata in esercizio della nuova struttura socio-sanitario-assistenziale, un canone concessorio annuo.

Di conseguenza, il Comune ha evidenziato che così operando esso non avrebbe subito esborsi di denaro per la realizzazione del nuovo complesso scolastico, ma avrebbe fruito di un'entrata ulteriore determinata dal canone riscosso per il diritto di superficie concesso.

Alla luce del contesto sopra delineato, il comune ha richiesto un parere alla sezione regionale di controllo per la Lombardia, in ordine alla esperibilità della finanza di progetto, o di altra formula di partenariato pubblico – privato, e in particolare sulla compatibilità di tali operazioni con le vigenti disposizioni in materia di patto di stabilità interno nonché di indebitamento degli enti locali.

Con parere n. 248 del 24 giugno 2013, la sezione di controllo lombarda così si è espressa:

  1. le operazioni di partnership tra pubblico e privato (note con l"acronomio anglosassone di "PPPs") sono espressamente disciplinate dall"art. 3, comma 15 ter, del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici), che li definisce come "contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti";
  2. elemento caratteristico delle PPPs è la suddivisione del rischio economico tra p.a. e privato, che giustifica un trattamento contabile parzialmente diverso dall"ordinario contratto di appalto;
  3. ai sensi del codice dei contratti pubblici rientrano tra detti contratti: a. la concessione di lavori; b. la concessione di servizi c. la locazione finanziaria; d. il contratto di disponibilità; e. la finanza di progetto; f. le società miste; g. l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi;
  4. il tema del trattamento contabile ai fini dei vincoli di finanza pubblica delle PPPs è stato affrontato dalle Sezioni riunite di questa Corte in sede di controllo, con deliberazione di indirizzo del 16 settembre 2011, n. 49. In quell"occasione, le stesse Sezioni riunite hanno evidenziato che per non essere considerato rilevante ai fini del calcolo del disavanzo e del debito pubblico, secondo detti criteri la spesa inerente la costruzione di opere pubbliche non deve gravare sul bilancio dell"ente, e ciò si verifica quando il rischio concernente la costruzione dell"opera ricada sul soggetto realizzatore (c.d. rischio di costruzione) nonché ricada sempre sul realizzatore o il rischio di domanda (vale a dire "il tipico rischio riferito all"utilizzo dell"opera o del servizio connesso da parte dell"utenza finale") ovvero il rischio di disponibilità, inteso come "il fatto che il realizzatore deve mettere a disposizione degli utilizzatori finali l"infrastruttura e il committente corrisponderà un canone destinato a remunerare, oltre alla disponibilità del servizio, anche (in tutto o in parte) il costo di realizzazione dell"opera";
  5. con specifico riferimento all"operazione di cui alla richiesta del comune, i giudici contabili hanno ritenuto che le suesposte considerazioni possano essere "agevolmente riferite all"anelata operazione di finanza di progetto, icasticamente definita (Sez. regionale controllo Veneto, 12 novembre 2010, n. 228) come una "particolare tecnica di finanziamento a lungo termine, avente ad oggetto un singolo progetto, la cui gestione è idonea a remunerare il capitale investito, in quanto destinata a produrre un cospicuo flusso di cassa nel tempo (il "cash-flow"). Al centro dell"operazione è proprio il finanziamento, erogato ad una società appositamente costituita ("project company"), confidando sulla validità del progetto stesso e prescindendo dalla capacità patrimoniale del soggetto finanziato";
  6. tuttavia, i giudici contabili, avuto riguardo alla specifica operazione di PPP indicata dal comune richiedente il parere, hanno considerato detta iniziativa "di dubbia utilità, atteso che, come esposto dal comune, la remunerazione dell"operatore dovrebbe sì avvenire tramite la gestione di una struttura, ma che tale struttura è diversa e ulteriore rispetto a quella realizzanda per conto del comune e seguirebbe, inoltre la cessione di un diritto di superficie sull"area su cui insisterebbe l"opificio necessario alla gestione dell"attività economica.";
  7. difettando, dunque, il rischio d"impresa a carico del privato – atteso che la gestione di un"attività economica non risulterebbe imprescindibilmente connessa alla realizzazione dei favori, ma sarebbe il contenuto di una facoltà dominicale relativa a un bene concesso in proprietà – i giudici contabili lombardi ritengono che l"operazione dovrebbe essere più correttamente interpretata quale mero contratto di appalto, remunerato però tramite la cessione di un fondo attrezzato per la realizzazione di un"impresa, in quanto, come osservato dalle menzionate sezioni riunite, "La mancata sussistenza di almeno due parametri indica che l'operazione non ha realmente natura di partenariato con utilizzo di risorse private ma che, di fatto, rientra nella piena disponibilità e rischio per l'ente pubblico";
  8. nel caso di specie, la remunerazione della realizzazione dell"opera non parrebbe effettuata dall"utenza a rischio del privato, ma direttamente dal committente, difettando quindi sia il rischio di domanda che quello di disponibilità;
  9. ai sensi dell"art. 30, comma 2, del codice dei contratti, "in perfetta simmetria con la giurisprudenza europea," è espressamente indicato "che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consista unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, potendo eventuali canoni corrisposti dall"amministrazione unicamente essere diretti a remunerare eventuali condizioni di favore praticate nei confronti dell"utenza";

10. conseguentemente, pur in presenza di un rapporto di appalto, astrattamente soggetto ai vincoli di finanza pubblica, non essendo previsto l"esborso di poste finanziarie, non si pone un problema di compatibilità con i vincoli di finanza pubblica o concernenti l"indebitamento degli enti locali;

11. ma – continuano i giudici contabili - in relazione alla astratta fattibilità potrebbe, "per contro, paventarsi il rischio dell"ente di incorrere nel divieto comminato dall'art. 1, comma 138, della legge 24 dicembre 2012, n. 228.";

12. si tratta della disposizione che ha novellato l'art. 12 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 (convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111), che prevede che "Per l"anno 2013 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall"ISTAT ai sensi dell"articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), non possono acquistare immobili a titolo oneroso né stipulare contratti di locazione passiva salvo che si tratti di rinnovi di contratti, ovvero la locazione sia stipulata per acquisire, a condizioni più vantaggiose, la disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi ovvero per continuare ad avere la disponibilità di immobili venduti. Sono esclusi gli enti previdenziali pubblici e privati, per i quali restano ferme le disposizioni di cui ai commi 4 e 15 dell"articolo 8 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. Sono fatte salve, altresì, le operazioni di acquisto di immobili già autorizzate con il decreto previsto dal comma 1, in data antecedente a quella di entrata in vigore del presente decreto";

13. considerando dunque la previsione normativa sopra richiamata, i giudici contabili hanno ritenuto che "se, da un punto di vista soggettivo, l"ampia formulazione della norma consente di certo di affermare che essa sia applicabile al comune, in quanto ente locale e rientrante del predetto elenco, dal punto di vista oggettivo la fattispecie oggetto del divieto è costituita dagli acquisti "a titolo oneroso" di beni immobili";

14. a parere della Sezione, l"operazione descritta dal Comune non trova alcun ostacolo nella normativa finanziaria che limita l"acquisto di beni immobili: in quest"ottica, infatti, l"Ente locale acquista un"opera pubblica – e quindi un bene immobile – ma l"articolo 1, comma 138, legge n. 228/2012 vieta l"acquisto di immobili a titolo oneroso e non la diversa ipotesi (in cui l"acquisto è mera conseguenza, differita nel tempo, dell"operazione) dell"appalto di lavori pubblici;

15. d"altra parte, è lo stesso articolo 12 della legge n. 111/2011 (modificato dal citato comma 138), comma 1 ter, che prevede che "a decorrere dal 1 gennaio 2014 al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali e gli enti del Servizio sanitario nazionale effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l"indispensabilità e l"indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall"Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese. Delle predette operazioni è data preventiva notizia, con l"indicazione del soggetto alienante e del prezzo pattuito, nel sito internet istituzionale dell"ente:". Ritiene dunque la Corte dei Conti lombarda che il riferimento giuridico sia alla fattispecie civilistica della compravendita (laddove le parti sono l"alienante e l"acquirente) e non a quella dell"appalto.

Rimettendo al comune – come è ovvio – la concreta realizzazione dell"operazione indicata nella richiesta di parere, la Sezione di controllo della Corte dei Conti lombarda, in ultima analisi, ha valuto che, in astratto, l"operazione come strutturata "non pare presentare elementi ostativi con riferimento alle vigenti normative in materia di finanza pubblica."



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