Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-11-24

CONCESSIONE DI SERVIZI: NO ALLAFFIDAMENTO DIRETTO E RUOLO DEL TRUST – Tar Lombardia 1202/14 – Alceste SANTUARI

Pubblica amministrazione – appalti pubblici

Individuazione del soggetto affidatario deve avvenire attraverso procedure trasparenti e non discriminatorie (anche per i Tribunali civili)

Legittimità del trust per regolare rapporti privatistici

Un tribunale deve procedere all"informatizzazione delle procedure concorsuali ed esecutive mediante un sistema utilizzabile da tutti gli interessati. All"uopo, il tribunale predispone una lettera di invito per selezionare il soggetto potenzialmente affidatario indicando che il servizio doveva prevedere sia lo sviluppo e manutenzione del sito internet del tribunale sia la pubblicità delle aste immobiliari e mobiliari. Conseguentemente, il soggetto incaricato avrebbe dovuto occuparsi di entrambe queste attività, senza tuttavia poter vantare automaticamente un diritto alla gestione della pubblicità nelle singole procedure.

Le offerte prevenute assicuravano la gratuità delle prestazioni rese al Tribunale nell"ambito della gestione del sito internet. Da segnalare che un"offerta (quella della ricorrente) prevedeva tuttavia l"acquisto da parte dei curatori fallimentari di un software specifico. Le offerte indicavano poi i costi della pubblicità delle aste a carico dei creditori procedenti e delle curatele fallimentari (le singole prestazioni tariffate riguardavano la pubblicazione degli avvisi su quotidiani locali e su giornali specializzati, l"utilizzo della free press locale e dell"attività di postal target nelle cassette delle abitazioni vicine all"immobile in vendita, la trasmissione di annunci sulle televisioni locali e sui canali specializzati delle televisioni nazionali, nonché l"inserimento di video nei siti Internet delle predette televisioni).

Il tribunale ha effettuato un primo esame delle offerte pervenute costituendo un"apposita commissione tecnica coordinata dal presidente di una Sezione civile del Tribunale. La commissione ha espresso perplessità sulla scelta di un candidato di imporre ai curatori fallimentari l"acquisto dell"applicazione e rinviava i lavori a una successiva riunione. A quest"ultima venivano ammesse soltanto due concorrenti su 3 e ad esito della verifica l"incarico di gestione del sito Internet del Tribunale, con specifico riferimento alle procedure concorsuali ed esecutive, è stato affidato a titolo gratuito ad uno dei soggetti partecipanti con il quale è stato sottoscritto protocollo di intesa.

Il protocollo non conteneva riferimenti diretti alla gestione della pubblicità delle aste, a parte l"obbligo per il gestore di fornire assistenza e formazione ai professionisti e al personale giudiziario relativamente alla pubblicità delle procedure concorsuali ed esecutive. Da precisare, tuttavia, che il collegamento tra la gestione (gratuita) del sito Internet del Tribunale e la gestione (onerosa) della pubblicità delle aste è però sottolineato dal presidente della Seconda Sezione civile del Tribunale in una apposita circolare, inviata a tutti i magistrati incaricati delle procedure concorsuali ed esecutive nonché ai curatori fallimentari e ai professionisti delegati alle vendite. Di seguito, in sintesi, i contenuti della circolare citata:

1. il protocollo di intesa di cui sopra costituisce uno strumento di attuazione del processo civile telematico, obbligatorio per le procedure concorsuali ed esecutive a partire dal 30 giugno 2014;

2. il rapporto di collaborazione regolato dal protocollo di intesa non ha alcuna scadenza temporale: esso può essere risolto da ciascuna delle parti mediante semplice comunicazione con un preavviso di 60 giorni;

3. il gestore del sito Internet del Tribunale si propone come intermediario della pubblicità delle aste ai sensi dell"art. 490 cpc, offrendo un pacchetto pubblicitario con apposite tariffe;

4. il giudice dell"esecuzione e i giudici delegati alle procedure concorsuali sono liberi di scegliere se affidare o meno al gestore la gestione della pubblicità delle aste, sulla base delle tariffe proposte, e possono quindi individuare anche un diverso intermediario "fermo restando che è opportuno garantire la coerenza e complessiva efficienza del sistema degli adempimenti pubblicitari";

5. qualora il gestore "ritenesse non soddisfacente il suo complessivo coinvolgimento nelle procedure di vendita coattiva", sarà libero di recedere dal rapporto e di interrompere i servizi erogati, previo avviso di 60 giorni;

6. le formalità pubblicitarie che, se ritenute opportune, dovranno essere inserite nelle ordinanze ex art. 490 cpc (o comunque dovranno essere rispettate dai curatori nelle vendite ex art. 107 comma 1 della legge fallimentare) riprendono (e integrano per i beni di particolare rilevanza) quelle indicate nell"offerta del soggetto gestore individuato.

Contro l"affidamento del servizio al gestore individuato ha presentato ricorso uno dei concorrenti, evidenziando le seguenti censure:

a) violazione dell"art. 38 comma 1-d del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell"art. 17 comma 3 della legge 19 marzo 1990 n. 55, in quanto il soggetto gestore è il risultato di un contratto di rete tra cinque diverse imprese, il che implicherebbe una forma di intestazione fiduciaria, come evidenziato dalla presenza di un trust nella catena di controllo e dal regime fiscale di favore dei Paesi in cui hanno sede i soggetti controllanti;

b) violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di procedure a evidenza pubblica (mancanza del requisito della collegialità per quanto riguarda le operazioni della commissione tecnica; mancanza del capitolato speciale e del capitolato tecnico, e conseguente indeterminatezza delle regole di gara; mancanza dei criteri di aggiudicazione, e conseguente violazione dei principi di imparzialità e trasparenza; violazione della procedura descritta nella lettera di invito; violazione dello stand still).

8.         Il Ministero della Giustizia, il Gruppo Edicom e la capogruppo Edicom Finance srl si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

9.         Il Gruppo Edicom e Edicom Finance srl hanno inoltre proposto ricorso incidentale con atto notificato il 17 marzo 2014 e depositato il 19 marzo 2014. In tale ricorso vengono in sintesi proposti i seguenti argomenti: (i) inammissibilità del ricorso principale, in quanto mancherebbe l"oggetto del contendere, ossia la presenza di una concessione di servizi; (ii) fraintendimento degli art. 484 e 490 cpc, perché il giudice dell"esecuzione è soggetto soltanto alla legge; (iii) violazione dell"art. 38 del Dlgs. 163/2006, in quanto la ricorrente principale non ha rilasciato alcuna delle dichiarazioni previste dalla suddetta norma.

Il Tar Lombardia – Brescia, sez. I, con sentenza 10 novembre 2014, n. 1202, si è pronunciato sul ricorso in commento.

I giudici amministrativi lombardi hanno riconosciuto che il protocollo d"intesa sottoscritto tra il tribunale e il soggetto gestore individuato "ha carattere complesso. L"oggetto è infatti costituito da prestazioni che, considerate a se stanti, formerebbero un normale appalto di servizi, ma essendo direttamente o indirettamente serventi rispetto alla funzione giurisdizionale, con oneri a carico di coloro che si avvalgono di tale funzione, sono meglio inquadrabili nello schema della concessione di servizi." In particolare, si evince la presenza di una concessione dei servizi dai seguenti elementi caratterizzanti (cfr. art. 30 comma 2 del Dlgs. 163/2006):

(a) il collegamento con una funzione pubblica, nello specifico giurisdizionale;

(b) una platea di destinatari delle prestazioni diversa dall"autorità pubblica che stipula il contratto; (c) una componente di rischio, che qui consiste non solo nella necessità di ottenere la remunerazione dai terzi ma anche nella circostanza che i singoli incarichi relativi alla pubblicità delle aste devono essere conferiti dai giudici dell"esecuzione (o dai curatori nelle vendite ex art. 107 comma 1 della legge fallimentare).

Conseguentemente, ribadiscono i giudici amministrativi lombardi che "la selezione svolta dal Tribunale ha avuto come scopo l"individuazione di un soggetto affidabile, sia come gestore del sito Internet sia come gestore della pubblicità delle aste." E con il soggetto gestore il Tribunale "ha avviato un rapporto di reciproca convenienza, con oneri sostenuti dai beneficiari delle procedure esecutive, ossia dai creditori procedenti e dalle curatele fallimentari. Tutto questo ha la sostanza di un procedimento a evidenza pubblica (v. CS Sez. IV 6 agosto 2013 n. 4140, punto 3.1), finalizzato ad attivare una concessione di servizi, con la particolarità che tale concessione è servente rispetto alla funzione giurisdizionale."

Il Tar sottolinea che anche la componente amministrativa dei provvedimenti giurisdizionali rimane regolata dai canoni dell"evidenza pubblica, evidenziando che "nel caso delle concessioni di servizi è principio da tempo stabilito nell"ordinamento comunitario quello secondo cui sono vietati gli affidamenti diretti ed è necessario garantire trasparenza e parità di trattamento nella scelta dei concessionari (ai fini della certezza del diritto, il momento di emersione di questo principio può essere individuato in C.Giust. Sez. VI 7 dicembre 2000 C-324/98, Telaustria, punto 60; in proposito, v. C.Giust. Sez. II 17 luglio 2008 C-347/06, ASM Brescia, punto 58)."

In quest"ottica, i giudici amministrativi sostengono che "il riconoscimento di una componente amministrativa, sottoposta ai principi dell"evidenza pubblica, all"interno dei provvedimenti giurisdizionali non contraddice né il potere di direzione delle procedure esecutive assegnato al giudice, né il principio secondo cui il giudice è soggetto soltanto alla legge."

Il Tar, una volta individuato il sinallagma tra il Tribunale e il soggetto gestore, ha ribadito che la scelta del contraente non è avvenuta nel rispetto dei principi dell"evidenza pubblica. Benché si trattava di una concessione di servizi, per la quale non erano applicabili integralmente le disposizioni del codice dei contratti pubblici, risultava comunque necessario assicurare comunque alcune garanzie (si veda al riguardo l"art. 30 comma 3 del Dlgs. 163/2006), e in particolare la predisposizione di un bando e di un disciplinare di gara, la preventiva definizione dei criteri di attribuzione del punteggio, e lo svolgimento di un contraddittorio con il concorrente interessato prima dell"esclusione dell"offerta. La selezione del contraente, nel caso di specie, è avvenuta in modo "eccessivamente informale", compromettendo "la possibilità di presentare offerte in un quadro di regole chiaro, con la conseguente illegittimità del risultato del confronto."

Preme evidenziare, altresì, che il Tar ha ritenuto che le suddette lacune non possano trovare un rimedio "a posteriori mediante il principio di rotazione lasciando però integro per un tempo indefinito il protocollo di intesa tra il Tribunale" e il soggetto gestore. I giudici amministrativi evidenziano che "non basta evidentemente a soddisfare il requisito della rotazione l"attribuzione occasionale di incarichi ad altri soggetti, o alla stessa ricorrente, in quanto rimarrebbe la sproporzione tra l"utilità concessa a uno e quella concessa a tutti gli altri. La rotazione presuppone invece che ogni soggetto idoneo e interessato possa avere un affidamento in condizioni di parità con i concorrenti, sia per quanto riguarda la tempistica sia relativamente al valore economico delle prestazioni."

Infine, i giudici amministrativi lombardi hanno analizzato la censura riguardante la presunta presenza nel contratto di rete di un"intestazione fiduciaria vietata dall"ordinamento giuridico italiano e la legittimità del trust In argomento, il Tar ha ricordato che "il divieto di intestazione fiduciaria stabilito dall"art. 38 comma 1-d del Dlgs. 163/2006 e dall"art. 17 comma 3 della legge 55/1990 intende prevenire infiltrazioni criminali nei soggetti che assumono la posizione di contraenti dell"amministrazione. Le predette norme non hanno finalità di tipo tributario, e dunque non vietano la partecipazione alle gare in conseguenza del regime fiscale del Paese in cui ha sede la società controllante." E" pur vero – continuano i giudici amministrativi – che "una catena di controllo societario allungata può rendere più opaco il centro di comando". Tuttavia, detta ricostruzione non è assimilabile a un"intestazione fiduciaria, "essendo comunque ricostruibili tutti i rapporti tra i diversi livelli del gruppo."

Per quanto riguarda il trust, i giudici amministrativi ne hanno ricostruito il "diritto di cittadinanza" nel nostro ordinamento, sottolineando che trattasi di "di uno schema negoziale con alcuni caratteri minimi (disponente, trustee, patrimonio separato intestato al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee, beneficiario o scopo determinato), che può avere in concreto plurime applicazioni e contenuti estremamente diversificati, rimessi all"autonomia delle parti." Chiarita la qualificazione giuridica del trust, il Tar Lombardia – Brescia ne ha riconosciuto la legittimità di utilizzo "per regolare i rapporti privatistici, escludendo che lo strumento possa "in alcun modo giustificare la presunzione di un accordo in frode alla legge italiana o in contrasto con l"ordine pubblico, neppure quando il disponente scelga di assoggettare il trust alla legge di un altro Paese. Eventuali abusi del diritto, finalizzati al raggiungimento di fini illeciti, devono essere puntualmente dimostrati." Benché – hanno ribadito i giudici amministrativi – "le norme speciali potrebbero impedire il raggiungimento di alcuni effetti del trust, così come avviene per altri strumenti giuridici, a tutela di determinati interessi pubblici (in particolare in campo tributario)", si tratta di una limitazione che non "è però rinvenibile nella materia degli appalti e delle concessioni di servizi, dove al contrario vige il principio della libertà delle forme organizzative, per favorire la massima apertura alla concorrenza (v. C. Giust. Sez. IV 18 dicembre 2007 C-357/06, Frigerio, punti 20-21; C.Giust. Sez. IV 23 dicembre 2009 C-305/08, Conisma, punto 39).

In conclusione, il Tar ha accolto il ricorso principale a causa dell"inidoneità della procedura seguita per la scelta del contraente, da cui consegue l"annullamento degli atti con cui è stato condotto il confronto tra i concorrenti. Tuttavia, nonostante la violazione dei principi dell"evidenza pubblica, il TAR ha ritenuto che il collegamento delle prestazioni del soggetto gestore con la funzione giurisdizionale determini un"esigenza imperativa ex art. 121 comma 2 cpa, e imponga quindi di non dichiarare inefficace il contratto. Allo scopo di "sanare" la procedura seguita:

1. deve essere fissato un termine di scadenza al rapporto in corso, per consentire lo svolgimento di una gara nel rispetto dei principi dell"evidenza pubblica. Al riguardo, i giudici amministrativi hanno sostenuto che "tenendo conto sia della delicatezza delle funzioni pubbliche coinvolte, sia della necessità di non creare interruzioni o disservizi nel percorso di informatizzazione intrapreso, e considerate inoltre le difficoltà relative alla predisposizione di un bando e di un disciplinare di gara in questo settore, si ritiene congruo un termine di due anni a decorrere dal deposito della presente sentenza. Per due anni il rapporto potrà quindi proseguire secondo quanto previsto dal protocollo di intesa[…]. La nuova gara dovrà comunque essere conclusa entro la scadenza così individuata."

2. deve essere riconosciuta alla ricorrente e ai terzi che vi abbiano interesse la possibilità di avvalersi in modo effettivo delle opportunità che potrebbero derivare da eventuali incarichi disposti dai giudici dell"esecuzione in conformità al principio di rotazione. Per raggiungere questo obiettivo – ribadiscono i giudici amministrativi - è necessario che l"informatizzazione del sito Internet del Tribunale affidata al soggetto gestore non si trasformi in un ostacolo per i concorrenti. "Devono quindi essere introdotte nel programma informatico e nella procedura seguita dagli uffici le opportune modifiche per rendere ugualmente agevole l"accesso e l"inserimento dei dati a tutti i soggetti incaricati della gestione della pubblicità."



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