Articoli, saggi, Obbligazioni, contratti -  Cristofari Riccardo - 2016-01-01

CONTRATTO ESTIMATORIO - Riccardo CRISTOFARI

CONTRATTO ESTIMATORIO

di Riccardo Cristofari

1. Il problema della realità dell"estimatorio. Cenni allo stato del dibattito nella dottrina.

La conclusione del contratto costituisce oggetto di un vivace dibattito, sul quale si riflettono le incertezze che tuttora sussistono in merito alla categoria dei contratti reali ed alla funzione che, al loro interno, riveste la consegna.

Alcuni, facendo leva sulla definizione normativa, sostengono che ai fini del perfezionamento dell"estimatorio, così come degli altri contratti classificabili come reali, sia indispensabile, oltre all"accordo imposto dalla legge per tutti i contratti (art. 1325 c.c.), la datio rei. La scelta nel senso della realità, in tale linea di indagine, si giustifica in vista dell"immediata e più sicura realizzazione della causa dell"atto, della quale la consegna rappresenterebbe un momento imprescindibile:

A differenza dei contratti che si dicono consensuali perché destinati a perfezionarsi con lo scambio dei consensi, i contratti reali – pur non potendo, ovviamente, prescindere dall"esistenza dell"accordo, del resto testualmente imposto dalla legge (art. 1325 c.c.) per tutti i contratti – richiedono, allo stesso effetto, un elemento ulteriore, vale a dire la consegna della o delle cose che ne formano oggetto.

È quanto può trarsi da una superficiale lettura di alcune norme nelle quali il legislatore del 1942 – nel regolare alcuni contratti tipici – ha, appunto, messo in primo piano l"elemento della consegna, stabilendo, ad esempio, che il comodato (detto anche prestito ad uso) è il contratto per cui «una delle parti consegna all"altra una cosa...» (...); che il contratto estimatorio è quello mediante il quale «una parte consegna una o più cose mobili all"altra...» (art. 1556) (...).

Si evidenziano così fattispecie negoziali nella quali la datio rei non parrebbe rappresentare (come nei contratti consensuali ad efficacia obbligatoria, tra i quali, altrimenti, esse andrebbero ricondotte) il momento esecutivo di un"obbligazione (di consegnare) derivante dal puro e semplice scambio dei consensi quale elemento necessario (ma anche sufficiente) ai fini della conclusione del contratto e fonte di tale obbligazione, bensì un quid attinente alla struttura stessa dell"atto, in quanto immediatamente collegato alla funzione economico-sociale cui l"atto stesso assolve (causa), momento imprescindibile di essa. E difatti, inserendo la consegna nella struttura dell"atto, il legislatore avrebbe, da un lato, inteso assicurare la realizzazione della causa di certi tipi negoziali con un carattere di immediatezza e di sicurezza assai maggiore di quello che è proprio dei contratti consensuali con efficacia obbligatoria, rispetto ai quali la realizzazione del risultato perseguito appare legata ad un fatto di per sé insicuro e, magari, dilatorio, qual è l"adempimento dell"obbligazione di consegnare; dall"altro, assolvere all"esigenza di eliminare il rischio di un incerto o, comunque, non immediato soddisfacimento dell"interesse (di regola) dell"accipiens

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 567).

Altri concepiscono la consegna non già quale requisito di perfezionamento, bensì come semplice elemento avente una funzione di «qualificazione» del rapporto contrattuale. In altri termini: la consegna altro non rappresenterebbe se non «il fatto che determina il passaggio del regolamento dalla fase atipica a quella tipica», consentendo l"applicazione della relativa disciplina legale:

L"uno e l"altro ostacolo ci sembra che si possano invece facilmente superare non appena si accolga e si approfondisca la premessa da cui si era partiti: essere la consegna un elemento di qualificazione dei contratti reali e non anche, fatta eccezione per il riporto, un requisito di perfezionamento del negozio. Nel deposito, nel comodato, nel mutuo e nel contratto estimatorio, la consegna rappresenta cioè un requisito tipico delle rispettive figure contrattuali, a differenza di quanto avviene nel riporto e nella donazione di modico valore, ove la consegna costituisce rispettivamente un elemento perfezionatore del contratto (articolo 1549 c.c.) o un requisito formale del consenso (articolo 783 c.c.).

Prima della consegna, fatta sempre eccezione per il riporto e per la donazione di modico valore, potranno anche stipularsi contratti validi, ma i rapporti che ne scaturiranno ancora non sono dei rapporti legalmente tipici. Se infatti la legge disciplina gli effetti essenziali di certi contratti soltanto dal momento della consegna, vuol dire che prima di questa, se un rapporto sorge, non si tratterà di un rapporto tipico, anche se esso sia suscettibile di diventar tale, non appena sia intervenuta la consegna.

La consegna nei contratti reali, nei quali non sia richiesta per il perfezionamento del negozio, segna il momento in cui il rapporto giuridico scaturente dal contratto diventa tipico

(Majello 1958, 287).

Vi è, poi, chi riserva alla consegna il ruolo di «fatto ulteriore» rispetto allo scambio dei consensi, dal quale non dipenderebbe tanto il perfezionamento del tipo, quanto, piuttosto, il verificarsi dell"effetto reale consistente nell"acquisto della proprietà sulle cose consegnate da parte dell"accipiens:

Proprio l"esame di questo contratto consente di confermare l"idea che, così come il principio consensualistico dell"art. 1376 c.c. non deve essere considerato di ordine pubblico, essendo una tecnica della quale le parti hanno la disponibilità per la regolazione dei propri interessi, lo stesso vale per la consegna nei contratti reali a titolo oneroso. Come nel pegno, anche in questo caso, la consegna finisce per qualificarsi come fatto ulteriore dal quale dipende l"effetto reale. Si tratta, dunque, di un modo di operare del principio consensualistico in via differita rispetto al momento del solo incontro delle volontà. Questo momento è idoneo a costituire il titulus, mentre il modus adquirendi della proprietà è rappresentato dalla consegna dei beni all"accipiens (…).

In definitiva nei contratti reali onerosi, la consegna non è un"attività necessaria al fine di identificare il tipo contrattuale. Pertanto la variante consensualistica di questi contratti non va qualificata secondo le regole del contratto atipico. Certo è che soltanto con la consegna si possono verificare gli effetti legali che sono collegati. Sicché non sarebbe ammissibile la sostituzione di questa con altri fatti o altri atti giudicati equipollenti

(Franzoni 1999, 368).

2. L"orientamento della giurisprudenza.

Un esame, anche frettoloso, del panorama giurisprudenziale mette in evidenza come la realità dell"estimatorio non sia mai stata messa in discussione:

Il contratto estimatorio a contenuto reale si perfeziona con la consegna da parte del tradens dell"oggetto mobile che l"accipiens assume di trattenersi al prezzo convenuto, qualora non preferisca restituirlo

(App. Torino 18 dicembre 1943, GiT, 1944, 19).

3. L"estimatorio quale tipico contratto reale. Ruolo della traditio rei e fondamento della realità.

L"estimatorio, a nostro avviso, si caratterizza come un tipico contratto reale.

Il dettato normativo della disposizione in oggetto, ove lo si definisce come quel contratto col quale «una parte consegna una o più cose mobili all"altra (…)», lascia poco spazio a interpretazioni differenti [la formula è analoga a quelle usate nella definizione di altri contratti comunemente ritenuti reali (cfr. ad es. gli artt. 1803, 1813, 1549, 2786 c.c.) e si contrappone al tenore delle locuzioni impiegate per i contratti consensuali, per i quali è detto che una parte «si obbliga» a dare o a fare qualcosa; sul punto, Luminoso 1995, 681].

La scelta legislativa di non configurare la consegna come il momento esecutivo di un"obbligazione che scaturisce dallo scambio dei consensi (quale elemento sufficiente ai fini della conclusione del contratto e fonte di tale obbligazione), ma di ricondurla alla struttura dell"atto, ben si giustifica in vista di un"immediata realizzazione dei fini pratici cui l"estimatorio tende.

Se è vero, infatti, che il semplice consenso (art. 1376 c.c.) varrebbe di per sé a mettere l"accipiens nella condizione giuridica di poter disporre validamente dei beni, è solo con l"acquisto della relazione materiale con gli stessi, assicurata dalla datio rei, che, togliendo al tradens la materiale possibilità di dare alle cose una destinazione diversa, si rende più sicura, oltre che più agevole (Menti 1986, 112, il quale osserva che soltanto la disponibilità materiale consente di esporre al pubblico la merce, così da allettare potenziali compratori, oppure di accaparrarsi il cliente a preferenza di commercianti che non dispongano per tempo dell"oggetto richiesto), la vendita ai terzi (cfr. Natoli 1975, 82).

4. Esclusione della consegna: conseguenze. Preliminare di contratto estimatorio reale.

Per esaurire questi brevi cenni sulla questione della realità dell"estimatorio, si può ancora ricordare che alle parti, nell"esercizio del loro diritto di autonomia privata, dovrebbe essere consentito sia perseguire un risultato analogo a quello che è proprio del tipo disciplinato dagli artt. 1556-1558 c.c. eliminando dalla struttura dell"atto la consegna (così facendo, però, creerebbero non una figura atipica di contratto reale, ma un contratto consensuale atipico con effetti soltanto simili a quelli della figura tipica di raffronto; sul punto, v. Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 570; Natoli 1975, 45; in giurisprudenza, Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 1996, n. 611, GI, 1996, I, 1, 708); sia dar vita ad un contratto preliminare (consensuale) di contratto estimatorio (reale).

Merita, infatti, di essere condivisa l"opinione di chi, sul presupposto che il nostro sistema sia fondato sulla cosiddetta Typenfreiheit (atipicità: art. 1322, 2° co., c.c.), ammette che, anche in mancanza della consegna, la fattispecie contrattuale realizzata, se volta al soddisfacimento di un interesse meritevole di tutela, possa risultare produttiva di effetti giuridici (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 569, 568 nota 715).

5. I «modi» della consegna. La consegna «materiale». La consegna «consensuale».

Se la disposizione in oggetto nel dettare la nozione del contratto estimatorio pone l"accento sulla traditio rei, quella medesima disposizione non fornisce alcuna definizione o descrizione della consegna (un"elencazione di «modi» in cui può avvenire la consegna era contenuta negli artt. 1463-1466 c.c. abr.; la mancata riproduzione nel c.c. vigente è stata motivata dall"eccessiva scolasticità e dall"incompletezza di essa e non dall"intenzione di escludere la rilevanza dei vari modi indicati e approssimativamente corrispondenti alle varie forme via via messe in evidenza da una lunga esperienza storica; Natoli 1975, 53).

Per chi muove dalla premessa della realità del contratto estimatorio, si pone, dunque, la necessità di indagare i «modi» con cui può realizzarsi una consegna idonea a perfezionare l"accennata fattispecie.

Tale è sicuramente la consegna c.d. «materiale»: cioè quella che si sostanzia nel passaggio delle cose dalle mani del tradens a quelle dell"accipiens (c.d. «passaggio da mano a mano»).

Altrettanto può dirsi con riferimento alla consegna puramente «consensuale». Intendendo con tale espressione le ipotesi in cui l"accipiens si trovi ad avere già le cose presso di sé: qualunque fosse il precedente titolo e, addirittura, indipendentemente da un precedente rapporto (posto che il soggetto potrebbe anche essere nella relazione fisica con le cose sine titulo; Natoli 1975, 57, 58; Galasso 1968, 165). Tale forma di consegna, infatti, garantisce, al pari di quella cosiddetta «mano a mano», l"immediata realizzazione dei fini pratici cui l"estimatorio tende (conseguimento della relazione materiale con le cose mobili da parte dell"accipiens e, conseguente, privazione della materiale possibilità del tradens di dare alle cose stesse una destinazione diversa; agevolazione della vendita ai terzi; v. retro § 3).

Ciò che rileva, dunque, è che l"accipiens abbia già le cose presso di sé, mentre non è indispensabile la rigorosa sussistenza degli estremi di quelle due forme classiche di consegna consensuale rappresentate dal costituto possessorio o dalla traditio brevi manu.

5.1. I surrogati della consegna. L"utilizzo degli ausiliari. La rimessione al vettore (art. 1510, 2° co., c.c.). La consegna dei titoli rappresentativi della merce (art. 1996 c.c.).

Si tratta di un altro aspetto da considerare.

Problema si è posto per il caso in cui, una volta raggiunto l"accordo, il tradens (o l"accipiens, oppure l"uno e l"altro), si sia avvalso, per porre in essere la consegna, di un"altra persona: cioè, di un ausiliario.

In tale eventualità, l"estimatorio potrà dirsi perfezionato non certo nel momento della rimessione delle cose al terzo, ma solo quando questi abbia provveduto a consegnarle all"accipiens.

Trattandosi di attività puramente strumentale del terzo, non è necessario né il conferimento di una previa legittimazione rappresentativa, né che l"esecutore materiale abbia la capacità necessaria alla stipulazione dell"atto. Il che discende dal fatto che la consegna nell"ambito dei contratti reali – e, dunque, anche dell"estimatorio – non è un elemento rilevante della volontà negoziale, che si concreta nell"accordo, ma costituisce, piuttosto, un momento esteriore a quest"ultimo finalizzato a completare la fattispecie (Natoli 1975, 60).

Ad una analoga soluzione, si perviene anche nel caso della rimessione delle cose al vettore a norma dell"art. 1510, 2° co., c.c. La consegna

si potrà considerare eseguita soltanto ad opera del vettore e quando costui porrà le cose regolarmente a disposizione del destinatario

(Natoli 1975, 59).

È ritenuta un surrogato della consegna idonea a perfezionare il contratto estimatorio anche la rimessione all"accipiens dei titoli rappresentativi della merce. Giacché tali titoli «attribuiscono al possessore il diritto alla consegna» (ad es. da parte dei magazzini generali in cui siano depositate: art. 1790 c.c.; oppure da parte del vettore che ne effettua il trasporto: art. 1685, 2° co., c.c.) «delle merci che sono in esse specificate, il possesso delle medesime e il potere di disporne mediante trasferimento del titolo» (art. 1996 c.c.; Natoli 1975, 58).

6. Oggetto della consegna.

Possono essere soltanto beni mobili infungibili, cioè, cose determinate e specificamente individuate e che, per la loro natura o per volontà delle parti, non possono essere sostituite (sul punto, Cottino 1970, 35; Balbi 1960, 60). Mentre è irrilevante la loro eventuale consumabilità,

dato che non spetta all"accipiens usarne in tal senso, bensì soltanto disporne nei confronti dei terzi

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 604).

Si ritiene che oggetto della consegna possano essere anche beni mobili registrati (in dottrina, v. ad es. Balbi 1960, 61; Cottino 1970, 36; Giannattasio 1974, 151; Sarale 1991, 80; in giurisprudenza, v. App. Torino 18 dicembre 1943, GiT, 1944, 19).

7. Questioni legate alla realità. L"accordo non seguito dalla traditio rei.

Alla problematica relativa alla realità sono strettamente collegate alcune importanti questioni alle quali è opportuno accennare.

Potrebbe accadere che il tradens, una volta raggiunto l"accordo diretto alla costituzione di un contratto estimatorio, si rifiuti ingiustificatamente di addivenire al perfezionamento dell"atto mediante la traditio rei [il caso considerato è, naturalmente, diverso da quello in cui le parti abbiano voluto consacrare (sempre che, come pare, se ne ammetta la configurabilità: sul punto, Sasso 1970, 1542; v. anche retro § 4.) un preliminare di contratto estimatorio (reale) o un contratto consensuale (atipico e meramente obbligatorio) che imponga ad una di esse l"obbligo di consegnare all"altra; sul punto, Natoli 1975, 36; Sarale 1991, 73].

Con riferimento a tale ipotesi, si registra in dottrina una tendenziale concordia nel ritenere il medesimo responsabile e, quindi, obbligato al risarcimento del danno eventualmente causato all"altra parte.

Non altrettanto può dirsi con riferimento alla natura di tale responsabilità.

7.1. La tesi della responsabilità precontrattuale.

Coloro che vedono nella consegna un momento dell"iter di formazione del contratto sono portati a ritenere, coerentemente, che nell"ipotesi in esame – così come, del resto, in tutte quelle in cui l"accordo sia volto a concludere uno dei tipi disciplinati dalla legge come contratti reali – l"illegittimo rifiuto di addivenire al perfezionamento dell"atto mediante la datio rei sia da apprezzare e «sanzionare», in assenza di un"obbligazione di consegnare, alla stregua dell"art. 1337 c.c. [analoghe considerazioni, invertendo allora il punto prospettico, dovrebbero valere qualora la mancata esecuzione (totale o parziale) della consegna sia dovuta a fatto del destinatario]:

Sia l"una che l"altra delle ipotesi ricordate è, però, diversa anche da quella in cui, intervenuto l"accordo diretto alla conclusione di un (vero e proprio) contratto reale, manchi ancora la consegna. E l"opportunità di una distinzione si coglie essenzialmente sotto il profilo delle conseguenze che potrebbero derivare, in ciascuna di esse, dalla mancata consegna.

Nell"ultima, infatti, poiché la datio rei rappresenta un momento dell"iter di formazione del contratto, la sua mancanza dovrebbe essere apprezzata (e «sanzionata», in assenza di un"obbligazione di consegnare) alla stregua degli artt. 1337 e 1338, con conseguente responsabilità precontrattuale a carico della parte, la quale, così facendo, assumerebbe un comportamento incompatibile con la regola della buona fede oggettiva richiamata al cit. art. 1337

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 570).

Per le stesse ragioni, sul piano dell"art. 1337 c.c. e della culpa in contrahendo andrebbe risolta anche la questione della consegna parziale o ripartita. Si ritiene, infatti, con riferimento in generale al contratto reale, che la consegna parziale o ripartita, escluse le ipotesi in cui il comportamento delle parti sia tale da rilevare l"esistenza di un accordo riduttivo del precedente, non varrebbe a perfezionare il contratto, nemmeno parzialmente:

Per concludere quanto siamo venuti esponendo a proposito della consegna, occorre mettere ancora in evidenza che, poiché si tratta di un elemento della struttura del contratto, non valgono per essa le norme che, qua e là, il codice detta ai fini dell"adempimento dell"obbligazione di consegnare.

Non si potrebbe, ad es., argomentare dall"art. 1181 per escludere o (eccezionalmente) per ammettere la sufficienza di una consegna parziale o ripartita. In linea di massima, si deve dire che questa non varrebbe a perfezionare il contratto, neanche parzialmente (…), salvo che, in concreto, il comportamento delle parti non rivelasse l"esistenza di un accordo riduttivo del precedente. È, d"altra parte, da escludere che l"accipiens possa poi ottenere il completamento della consegna in via di esecuzione ex art. 2930, perché non esiste un"obbligazione di consegnare ed ogni questione va risolta – lo si è, del resto, già rilevato – sul piano dell"art. 1337 e della culpa in contrahendo. Il che vale, ovviamente, anche quando la mancata esecuzione (totale o parziale) della consegna sia dovuta a fatto del destinatario

(Natoli 1975, 79).

7.2. La tesi della responsabilità contrattuale.

La dottrina che considera la consegna, anziché come requisito di perfezionamento dell"atto, quale semplice elemento avente una funzione di qualificazione (capace, cioè, soltanto di consentire l"identificazione del tipo e, quindi, della disciplina ad esso applicabile: Majello 1958, 287) non ha difficoltà a riconoscere all"accipiens, quantomeno, la tutela risarcitoria nel caso in cui l"obbligazione di consegnare facente capo al tradens resti inadempiuta:

La soluzione accolta per il mutuo può forse estendersi anche al comodato (art. 1803), al pegno (art. 2786) e al contratto estimatorio (art. 1556), ove alcune delle ragioni che sono state prospettate per escludere l"ammissibilità di una esecuzione forzata sui beni del mutuante possono, probabilmente, farsi valere anche per escludere l"ammissibilità di contratti atipici che diano luogo all"esecuzione per consegna o rilascio di beni, su cui il creditore non gode attualmente di alcuna situazione possessoria. Sicché, saranno anche da ammettersi contratto di pegno, contratto estimatorio e comodato stipulati consensualmente senza consegna, purché si limitino i loro effetti, in caso di inadempimento, al risarcimento del danno

(Majello 1958, 300).

Ad analoghe conclusioni pervengono, naturalmente, coloro che sostengono (v. retro § 1.) che la conclusione del contratto mediante lo scambio dei consensi obblighi alla consegna:

Pertanto la conclusione del contratto obbliga alla consegna, di conseguenza la sua violazione dà luogo alla responsabilità, secondo l"art. 1218 c.c. e non già alla sola responsabilità per la rottura ingiustificata di una trattativa, secondo l"art. 1337 c.c.

(Franzoni 1999, 369; sul punto, v. anche Sacco 2002, 352; di Majo Giaquinto 1967, 361).

7.3. La soluzione preferibile. A proposito della natura della responsabilità del tradens.

Se, come qui si è fatto (v. retro § 3.), si accetta l"opinione secondo cui la traditio rappresenta un momento dell"iter di formazione del contratto estimatorio, senza del quale il medesimo non verrebbe ad esistenza, non vi è dubbio che nell"ipotesi in esame la rilevanza della mancata consegna debba essere apprezzata, sempre che ne ricorrano i presupposti, sul piano dell"art. 1337 c.c.

Ciò ammesso, resterebbe, peraltro, da chiedersi quale sia la qualificazione giuridica dell"indiscutibile interesse dell"accipiens alla positiva conclusione dell"atto mediante la datio rei, una volta escluso che lo si possa considerare come punto di riferimento di un obbligo, in capo al tradens, di consegnare o, tanto meno, di prestarsi al perfezionamento del contratto. Da ciò dipende, infatti, la natura della responsabilità del tradens.

La giurisprudenza ritiene, con riferimento alle situazioni di recesso dalle trattative volte alla conclusione di un contratto, che la «buona fede oggettiva» di cui è espressione l"art. 1337 c.c. si concretizzi in un «obbligo» di «osservanza della lealtà di condotta verso la controparte» il cui mancato rispetto «espone il soggetto alla responsabilità per il danno arrecato» nei limiti dell"«interesse negativo». Non trattandosi, però, di un «impegno assunto ex contractu», la relativa responsabilità sarebbe da ricondurre al genus della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. del quale l"art. 1337 c.c. costituirebbe uno degli «addentellati testuali e specificanti» (Cass. civ., sez. I, 15 maggio 1990, n. 4051, FI, 1991, I, 184; GC, 1991, I, 113; in termini critici, Rovelli 2000, 347, 358; a proposito della «giusta causa» del recesso, Trib. Tortona 8 ottobre 2003, Contr., 2004, 5).

Privilegiando tale atteggiamento, la responsabilità del tradens nell"ipotesi in esame dovrebbe essere configurata come extracontrattuale.

La conclusione potrebbe, tuttavia, essere diversa qualora si accettassero i risultati a cui è giunta una parte della dottrina con riferimento alla responsabilità conseguente alla ingiustificata rottura delle trattative (Bigliazzi Geri 1988, 177). Giacché allora all"indiscutibile interesse dell"estimatario alla positiva conclusione dell"atto andrebbe assegnata la veste dell"interesse legittimo [inteso, si badi, così come lo intende Bigliazzi Geri 1993, 549: cioè, in sintesi, «quale situazione di vantaggio (sostanziale ed inattiva) che si colloca all"interno di un (vero) rapporto giuridico strutturato nel senso della complementarietà e caratterizzato, al polo opposto, dalla presenza di situazioni attive (nel senso del comportamento): siano poi esse di libertà o di necessità e tuttavia, in ogni caso, discrezionali»] e la responsabilità del tradens per l"ingiustificato rifiuto di perfezionare il contratto mediante la traditio rei, pur essendo riconducibile all"art. 1337 c.c., si profilerebbe come «contrattuale» ex art. 1218 c.c. (sebbene, eccezionalmente, oggettiva) stante l"esistenza di uno specifico rapporto intercorrente tra i potenziali contraenti: diritto potestativo di recesso dalle trattative del tradens-interesse legittimo alla positiva conclusione del contratto dell"accipiens (nel caso considerato, la qualificazione della responsabilità del tradens, ex art. 1337 c.c., come contrattuale presuppone, naturalmente, che si ritenga di poter applicare le regole degli artt. 1218 e 1223 ss. c.c. in tutti i casi in cui, pur in assenza di un rapporto obbligatorio in senso tecnico, si identifichi, tra le parti, un vero rapporto giuridico, benché diversamente strutturato, tra situazioni soggettive: è questa la nota opinione di Bigliazzi Geri 1988, 179 nota 100; Natoli e Bigliazzi Geri 1975, 153).

8. Gli effetti.

Le indicazioni provenienti dal dettato letterale della disposizione in oggetto non si esauriscono sul terreno del perfezionamento, ma coinvolgono anche l"altrettanto importante e complesso tema dell"identificazione degli effetti che scaturiscono dalla conclusione dell"atto e che valgono a caratterizzare la fattispecie contrattuale sotto il profilo causale.

9. La posizione dell"accipiens rispetto ai beni.

Nel silenzio del legislatore, problematico risulta, innanzitutto, stabilire quale sia la posizione che l"accipiens acquista rispetto ai beni a seguito della stipulazione e, quindi, della consegna quale momento di essa.

9.1. Una prima corrente di pensiero.

Una prima corrente di pensiero descrive il contratto estimatorio, nella sostanza, come una sottospecie della compravendita (per Balbi 1960, 50 si tratterebbe di una «vendita particolarmente qualificata, che cioè, attuando lo scambio della cosa con il prezzo in funzione di una certa finalità, presenta ulteriori caratteristiche, quali la realità e la facoltà di una delle parti di fare venire meno gli effetti del contratto») e, conseguentemente, attribuisce alla traditio l"effetto di provocare l"acquisto immediato della proprietà delle cose in capo all"accipiens:

A questo punto enunciamo la nostra tesi: la proprietà della cosa passa dal tradens all"accipiens nel momento in cui il contratto estimatorio si perfeziona, cioè quando, intervenuto l"accordo, si è effettuata la consegna

(Balbi 1960, 22).

In tale contesto di idee, alcuni, al fine di meglio adattare la qualificazione alle peculiarità proprie della fattispecie negoziale in questione, preferiscono attribuire a tale «tipo» di vendita una efficacia differita nella quale gli effetti traslativi sarebbero subordinati, per un verso, alla condizione sospensiva della vendita a terzi; per l"altro, alla condizione negativa della restituzione (Dalmartello 1962, 467).

9.2. Una seconda corrente di pensiero.

Una seconda corrente di pensiero costruisce la causa del contratto sulla dissociazione del diritto di proprietà, che sarebbe mantenuto dal tradens, dal potere di disposizione che, invece, si acquisterebbe all"accipiens (sul punto, Sacco 1993, 716, il quale parla di un singolare potere di disposizione assicurato all"accipiente in nome suo proprio, ma disgiunto dalla proprietà; v. anche Carnevali 1988, 3, a detta del quale l"accipiens verrebbe investito ex lege della facoltà di compiere efficaci atti di disposizione su beni che non gli appartengono; Cappelletti 1970, 63).

Chi si muove in questa dimensione si scontra con la necessità di precisare in che tale «potere» consista: e qui le posizioni divergono.

9.2.1. La tesi del «diritto reale» di disporre.

Secondo alcuni si tratterebbe di un vero e proprio diritto (temporaneo e limitato, essendo esclusa la facoltà di godimento) di disporre delle cose ricevute, dotato dei caratteri della realità, sebbene non qualificabile, per ciò stesso, in termini di proprietà (Natoli 1975, 83; fanno riferimento ad un «diritto reale di disposizione», sebbene con diverse sfumature, De Martini 1950, 470; Visalli 1974, 154).

Divergenze si registrano circa l"individuazione del momento in cui il tradens perde la proprietà delle cose consegnate all"accipiens qualora quest"ultimo le trattenga per sé (nel caso, invece, in cui le cose siano vendute a terzi non è tanto discusso il momento in cui si verifica il trasferimento, quanto piuttosto se la proprietà passi dal tradens ai terzi ovvero si verifichi un doppio passaggio dal tradens all"accipiens, e da questi al terzo: nel primo senso, Mengoni 1975, 5; nel secondo senso, Carraro 1947, 67, 87). A chi ritiene che la proprietà delle cose si trasferisca all"accipiens al momento del pagamento del prezzo (Visalli 1964, 330), si contrappone chi invece preferisce fare riferimento al tempo della scadenza del termine fissato per la restituzione:

Se si accoglie l"orientamento prevalente, per cui il contratto estimatorio non ha immediata efficacia traslativa, si pone il problema di precisare il momento in cui si verifica il trasferimento della proprietà delle cose consegnate dal tradens. Occorre al proposito distinguere varie ipotesi. Se le cose sono vendute dall"accipiens a terzi, la proprietà passa in quel momento dal tradens ai terzi (e sarebbe artificioso ed inutile ritenere la sussistenza di un doppio passaggio, dal tradens all"accipiens, e da questi al terzo). Oppure la proprietà sulle cose si trasferisce all"accipiens al momento del pagamento del prezzo (e cfr. l"art. 1558, 1° co., c.c., per cui i creditori dell"accipiens non possono sottoporre le cose a pignoramento o sequestro finché non ne sia stato pagato il prezzo) o al momento della scadenza del termine. Quest"ultima affermazione «trova nelle norme degli artt. 1556-1558 alcuni indubbi appoggi testuali. Il fatto che il tradens perda il diritto di disposizione delle cose fino a che non gli siano restituite e che la restituzione sia una facoltà da esercitarsi prima della scadenza del termine, laddove ad essa sopravvive il solo obbligo di pagare il prezzo, sembra dimostrarne il fondamento»

(Cagnasso 2000, 814).

9.2.2. La tesi del «potere di disporre della proprietà della cosa».

Altri, agli stessi fini, fanno ricorso allo schema dell"autorizzazione e discorrono, piuttosto che di «una sorta di diritto reale limitato», di un «potere di disporre della proprietà della cosa» che verrebbe ad assumere, in conseguenza del riconoscimento legislativo, e non come corollario di una scelta dottrinale, aprioristica, una sua autonomia ed una sua autonoma configurabilità e rilevanza nell"ambito del diritto di proprietà:

In questa prospettiva, il ricorso allo schema dell"autorizzazione sembra invece semplificare molti problemi, evitando le critiche che gli si possono muovere sotto il profilo della disintegrazione del diritto soggettivo. Non è che il titolare attribuisca ad altri, come da taluno si è sostenuto, una sorta di diritto reale limitato. Più semplicemente gli attribuisce, per il fatto stesso di stipulare quella data specie di contratto, il potere di disporre della proprietà della cosa

(Cottino 1970, 20).

In quest"ordine di idee, qualora l"accipiens eserciti il potere di disposizione in favore di un terzo, la proprietà, stante lo schema dell"autorizzazione, si trasmetterebbe dal tradens al terzo nel momento in cui l"accipiens gli vende la o le cose:

Allorché l"accipiens venda la cosa o le cose al terzo, la proprietà passa a questi secondo le norme della vendita, in attuazione del potere di disposizione conferitogli dal tradens. Sarebbe puro artificio quello che configurasse un trasferimento di proprietà dal tradens all"accipiens ed un contemporaneo immediato trasferimento dall"accipiens al terzo, all"atto in cui l"accipiens vende a quest"ultimo, al solo trasparente scopo di creare un ponte tra vecchio e nuovo proprietario. Lo schema dell"autorizzazione rende superfluo il ricorso ad una costruzione del genere

(Cottino 1970, 27).

Qualora, invece, l"accipiens eserciti il potere di disposizione nell"interesse proprio, la proprietà si trasmetterebbe dal tradens all"accipiens nel momento in cui quest"ultimo gli paghi il prezzo pattuito:

L"accipiens, acquistando il potere di disposizione, può esercitarlo sia in favore di un terzo, alienandogli la cosa – ed è l"ipotesi normale che corrisponde alle finalità ed alla funzione del contratto – sia in favore proprio acquistandone la proprietà. Questa si trasmette al terzo nel momento in cui l"accipiens, vendendogliela, esercita il potere di disposizione o all"accipiens stesso nel momento in cui ne paga il prezzo al tradens.

Il pagamento del prezzo segna il termine ultimo per il trasferimento del dominio.

In altre parole. Con la scadenza del termine diviene attuale ed immediato l"obbligo di pagamento del prezzo. Il pagamento costituisce adempimento da parte dell"accipiens di tale obbligazione; ma realizza anche nel contempo il passaggio di proprietà della (o delle) cose all"accipiens stesso qualora egli non ne avesse previamente disposto a favore di terzi

(Cottino 1970, 25).

9.2.3. La tesi della «legittimazione» a compiere atti di disposizione.

Vi è, poi, chi sostiene che il potere dell"accipiens di disporre delle cose di proprietà del tradens costituisca manifestazione dell"investitura ex lege di una legittimazione a compiere efficaci atti di disposizione (in nome proprio e per proprio conto) su beni che non gli appartengono:

I dati normativi a disposizione rendono abbastanza sicuro, d"altro canto, che il potere di disposizione concesso dal tradens all"accipiens non costituisce manifestazione di un diritto di proprietà (di quest"ultimo) bensì dell"investitura ex lege (dipendente cioè da un congegno legale, per il semplice fatto che le parti hanno inteso adottare la figura contrattuale e senza che sia necessaria una specifica volontà negoziale in tal senso) in favore dell"accipiens di una legittimazione a compiere efficaci atti di disposizione (in nome e per conto proprio) su beni che non gli appartengono

(Luminoso 1995, 216).

In questa linea di indagine, la proprietà delle cose consegnate si trasmetterebbe – secondo il normale congegno degli strumenti autorizzativi – dal tradens al terzo nel momento in cui l"accipiens li venda oppure all"accipiens nel momento (non della inutile scadenza del termine per la restituzione, ma) in cui ne paghi il prezzo al tradens:

La proprietà delle cose consegnate, quindi, si trasmette – recta via, secondo il normale congegno degli strumenti autorizzativi – dal tradens al terzo nel momento cui l"accipiens li venda oppure all"accipiens nel momento (non della inutile scadenza del termine per la restituzione, ma) in cui ne paghi il prezzo al tradens, come emerge dalla norma (dell"art. 1558 comma 1) che impedisce ai creditori dell"accipiens di pignorare o sequestrare le cose finché non sia stato pagato il prezzo

(Luminoso 1995, 217).

9.2.4. La posizione della giurisprudenza.

A favore della soluzione che esclude il passaggio della proprietà nell"accipiens, si sono espresse le Sez. U. Stando a quanto si è deciso, la proprietà si trasferirebbe direttamente dal tradens al terzo acquirente in forza dell"«autorizzazione a vendere» concessa all"accipiens:

Invero, nel contratto estimatorio (che, secondo la prevalente dottrina, dà origine ad un rapporto complesso, costituente un misto di deposito, autorizzazione e vendita, in cui il ricevente assume l"obbligo di pagare il prezzo della cosa mobile stimata consegnatagli per la vendita – libro, giornale, ecc. – salvo che non voglia restituire la cosa ricevuta e rimasta incorrupta in sua mano) l"accipiens, pur non acquistando la proprietà della cosa, può disporre della stessa, trasferendola a terzi, mentre il tradens, pur continuando ad essere titolare del diritto sulla cosa affidata per la vendita, non può disporne fino a che la stessa non gli sia restituita.

Per modo che – pur passando la proprietà del giornale o della rivista dall"editore al terzo acquirente in forza dell"autorizzazione a vendere concessa all"edicolante-giornalaio, in quanto l"effetto traslativo, pur trovando la sua giustificazione nell"autorizzazione iniziale, si attua soltanto nel momento dell"acquisto che il terzo fa dall"accipiens – deve ritenersi che i venditori di giornali e riviste, potendo disporre delle cose ad essi assegnate e destinate ad essere trasferite a terzi, debbano considerarsi agli effetti della legge n. 426 del 1971 sullo stesso piano dei commercianti al minuto che abbiano acquistato le merci da rivendere e, quindi, assoggettati come questi alla disciplina del commercio dettata dalla citata legge, nonostante che per rifornirsi delle merci vendute stipulino con gli editori contratti estimatori e non contratti di compravendita

(Cass. civ., Sez. U., 7 maggio 1981, n. 2957, FI, 1981, I, 2197; Cass. 1 ottobre 1951, n. 2584, GCCC, 1951, III, 925).

In una pronuncia di legittimità, pubblicata, a quanto consta, in versione soltanto massimata, si è sostenuto che nel contratto estimatorio il trasferimento della proprietà della cosa si verifica al momento in cui scade il termine stabilito per la restituzione, se questa non venga effettuata:

Mentre nella compravendita con pagamento dilazionato la proprietà delle cose si trasferisce all"acquirente al momento della traditio, nel contratto estimatorio l"accipiens riceve la cosa mobile in affidamento con l"obbligo di pagarne il prezzo, salvo che non la restituisca nel termine stabilito.

Nel contratto estimatorio il trasferimento della proprietà della cosa si verifica al momento in cui scade il termine stabilito per la restituzione, se questa non venga effettuata.

La fissazione del termine di restituzione è essenziale ai fini della validità del negozio

(App. Bari 24 luglio 1951, GC, 1952, III, 717).

In una decisione di merito, a quanto pare rimasta isolata, l"estimatorio è stato configurato nei termini di una vendita immediatamente traslativa della proprietà, caratterizzata dalla realità e dalla facoltà dell"accipiens di far venir meno l"efficacia del negozio con la restituzione delle cose, la quale implicherebbe il ritrasferimento della proprietà al tradens:

Elementi caratteristici del contratto estimatorio sono : il trasferimento della proprietà dal tradens all"accipiens; l"obbligo di quest"ultimo di pagare il prezzo. Scambio, quindi, di cosa contro prezzo così come nel contratto di compravendita (art. 1470 c.c.). La vendita è un negozio giuridico consensuale mentre il contratto estimatorio è reale ma ciò non vale ad escludere la natura di vendita del contratto estimatorio poiché ben può coesistere con il requisito dell"incontro della volontà degli stipulanti quello della traditio della cosa. Né, quanto al prezzo, può dirsi che l"aestimatio sia opera del tradens per cui difetterebbe l"elemento del consenso. Infatti l"accipiens può accettare o meno la stima della cosa fatta dall"altro contraente, per cui anche la sua volontà concorre alla determinazione del prezzo. Il contratto estimatorio, pertanto, è una vendita caratterizzata dalla realità e dalla facoltà dell"accipiens di far venir meno il contratto con la restituzione della cosa

(App. Milano 8 maggio 1973, GM, 1974, I, 142; Manferoce 1974, 141).

9.3. Osservazioni. La tesi della «proprietà limitata».

Nella sintetica ed incompleta esposizione che precede si sono messe in evidenza le principali soluzioni che gli interpreti hanno suggerito per risolvere il difficile problema dell"identificazione della posizione che l"accipiens acquista rispetto ai beni a seguito della conclusione dell"atto per il tramite della consegna.

Poco praticabile sembra essere, almeno nei termini in cui è stata formulata, quella che, assimilando l"estimatorio alla compravendita, conduce ad attribuire all"accipiens la proprietà (piena) delle cose consegnate.

I rilievi che le si possono muovere sono duplici.

L"esplicita previsione, nel codice del 1942, del contratto estimatorio tra i contratti nominati induce, intanto, a ritenere non condivisibile un approccio ai problemi che la fattispecie solleva mediante il suo inquadramento in una diversa figura contrattuale (sul punto, Luminoso 1995, 215; v. anche Cottino 1978, 390).

Ma ciò che più conta – ecco il secondo rilievo – riconoscendo all"accipiens la proprietà piena dei beni ricevuti si finisce per attribuirgli non solo la facoltà di disporre dei medesimi, ma anche quella di godere degli stessi, pervenendo ad un risultato che non rispecchia il profilo causale dell"atto che si ricava dal dettato normativo.

Altrettanto può dirsi per la soluzione che gioca sulla dissociazione del diritto di proprietà, che sarebbe mantenuto dal tradens, dal «potere disposizione», che, invece, si acquisterebbe all"accipiens.

Sebbene questa impostazione abbia riscosso i favori della maggioranza degli interpreti, le spiegazioni volte a chiarire la vera essenza dell"accennato «potere» non convincono a pieno.

Non quella che descrive la posizione dell"accipiens rispetto ai beni nei termini di un «diritto reale di disporre» dei medesimi, per la sua incapacità di spiegare come l"accipiente possa alienare a terzi la proprietà di cose di cui, all"atto del trasferimento, egli non è proprietario (per questa obiezione, Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 603).

Non quella che si limita ad utilizzare un termine senza indagare quale sia l"esatta qualificazione di ciò che si denomina «potere di disporre» sul piano delle situazioni giuridiche soggettive [si può rammentare che, secondo una nota opinione, ciò che si suole indicare come «potere» costituirebbe una semplice manifestazione di una situazione necessitata (obbligo, potestà) ovvero – ma allora quale sinonimo di facoltà – l"espressione del contenuto del diritto soggettivo: v. Bigliazzi Geri 2000, 21; argomenti, in chiave critica, rispetto alla tesi in esame si leggono in Visalli 1970, 96].

Non, infine, quella che suggerisce di tratteggiare il «potere di disporre» dell"accipiens nei termini di una «legittimazione a compiere efficaci atti di disposizione (in nome proprio e per proprio conto) su beni» di proprietà del tradens. Giacché, ammesso che titolarità del diritto e legittimazione a disporne mediante atti negoziali possano non andare di pari passo, rimane il fatto che il concetto di legittimazione (a proposito del quale, v. spec. Bigliazzi Geri 2000, 28), anche nelle ipotesi di pretesa scissione dalla titolarità, riguarda pur sempre il diritto soggettivo per ciò che attiene all"esercizio di una (o di altra) delle facoltà che ne costituiscono il contenuto, ponendosi pertanto in funzione strumentale rispetto al suo soddisfacimento. Il che lo rende poco adatto a descrivere la posizione dell"accipiens: che vede il medesimo intento, prima ancora che a soddisfare l"interesse del tradens, a disporre dei beni al fine di soddisfare l"interesse proprio a lucrare la differenza tra il prezzo pagato dal terzo e quello dovuto al tradens allo scadere del termine (né è a dire che all"inconveniente possa porsi rimedio adottando l"escamotage di una legittimazione ex lege dell"accipiente, in nome proprio e per proprio conto, giacché tale asserzione, priva di addentellati normativi, sembra contrastare con l"essenza stessa del concetto di legittimazione cui si è accennato).

Al fine di superare i rilievi sommariamente esposti, è stata prospettata una diversa soluzione (Cristofari 2006, 268; la tesi è stata formulata, per la prima volta, nella tesi di laurea dal titolo Rimedi sinallagmatici nei contratti reali, discussa a Pisa in data 24.10.1995), la quale, più ragionevolmente, prevede che l"accipiens, con la traditio, acquisti, in ordine alle cose, una proprietà «limitata», perché caratterizzata da una facoltà di disposizione piena e da una facoltà di godimento, per così dire, «compressa», e tuttavia capace di «riespandersi» nel momento in cui la cosa sia trasferita al terzo (o sia fatta dall"accipiens definitivamente propria per il fatto di non essersi avvalso della facoltà di restituire entro lo scadere del termine all"uopo fissato: sul punto v. infra § 11.). In quest"ottica, la restituzione dei beni in natura presupporrebbe, al fine di consentire il riacquisto della proprietà da parte del tradens, un"attività traslativa eguale a quella (consegna) che l"ha preceduta (per l"efficacia immediatamente traslativa del contratto estimatorio si sono espressi Majello 1954, 100; Buccisano 1956, 81; v. anche Sarale 1991, 56, la quale, pur pervenendo a diversa conclusione, ammette che, leggendo le norme, non si possa «fare a meno di constatare che, dall"angolo visuale della attribuzione del diritto, la bilancia pende a favore dell"accipiens»).

10. L"obbligo del pagamento del prezzo.

Tra gli effetti che scaturiscono dal perfezionamento dell"atto per il tramite dello scambio dei consensi e della consegna è da annoverare sicuramente il pagamento del prezzo inequivocabilmente concepito dalla disposizione in commento come il momento esecutivo di un"obbligazione che trova nella causa del contratto il proprio fondamento e la propria origine:

Sennonché gli elementi che l"impugnata sentenza ha posto in risalto non indicano affatto che vi sia stato un contratto estimatorio. L"unica obbligazione che risulta essere stata assunta dall"Istituto, relativamente alle cartoline invendute, è quella della restituzione, laddove l"accipiens del contratto estimatorio si obbliga anzitutto a pagare il prezzo delle cose ricevute, sia pure subordinatamente all"esercizio della facoltà di restituire le cose medesime nel termine stabilito

(Cass. 31 ottobre 1956, n. 4102, GC, 1957, I, 1, 1087).

10.1. Determinatezza o determinabilità.

Dal punto di vista dell"effetto in questione, ciò su cui si discute è se il prezzo debba essere determinato al momento della conclusione del contratto o se possa essere successivamente integrato, in fase di esecuzione, e sia quindi sufficiente la sua determinabilità (sul punto, Sarale 1991, 84).

Nel primo senso sembra orientata la giurisprudenza che, in una sentenza invero ormai lontana nel tempo, parla di fissazione di un prezzo di stima (che rimane invariabile) quale elemento essenziale del contratto estimatorio:

Col terzo motivo, poi, la ricorrente, dopo avere attribuita alla Corte di Appello un"arbitraria versione dei fatti esposti da lei, censura la sentenza per non avere accettata neppure la tesi del contratto estimatorio, di cui, si dice, ricorrevano tutti gli estremi. Ma, come s"è detto, anche questa censura non ha consistenza. Premesso che le circostanze di fatto ritenute dalla Corte di merito scaturivano dall"insieme dell"istruzione compiuta, è opportuno ricordare che nel contratto estimatorio elemento essenziale e che lo caratterizza, è la fissazione, all"atto della consegna della cosa dal tradens all"accipiens, d"un prezzo di stima, che rimane invariabile, e che l"accipiens deve corrispondere al tradens entro il termine stabilito, se nel termine stesso non ha restituito la cosa consegnatagli

(Cass. 26 marzo 1953, n. 768, GCCC, 1954, I, 48; Trib. Genova 21 dicembre 1955, FI, 1956, I, 1971).

È questa anche l"opinione di una parte della dottrina:

A momento della consegna devono essere determinati il prezzo (tradizionalmente detto stima) ed il termine.

La determinazione del prezzo è elemento essenziale del contratto (Cass. 26.3.53, n. 768, GI, 1953, I, 1, 657) che da esso trae storicamente la denominazione (aestimatio); ed invero solo con la preventiva fissazione di un prezzo si rende possibile l"attuazione della funzione economica del rapporto, che sta appunto nella abilitazione dell"accipiens alla rivendita, non solo per conto proprio, ma anche nel proprio interesse; perché, solo conoscendo il prezzo dovuto al tradens, egli potrà valutare la convenienza della ritenzione o della rivendita della cosa consegnatagli

(Mirabelli 1968, 230).

Altra parte della letteratura civilistica ritiene, invece, che il prezzo possa essere successivamente integrato, in fase di esecuzione, e sia quindi sufficiente la sua determinabilità, trovando applicazione, sia pure con alcuni limiti, le disposizioni di cui all"art. 1474 c.c.:

Resta l"interrogativo se tale elemento debba essere determinato, al momento della conclusione del contratto, o se possa essere successivamente integrato, in fase di esecuzione, e sia quindi sufficiente la sua determinabilità. In tal caso troverebbero applicazione, sia pure con alcuni limiti, le disposizioni di cui all"art. 1474 c.c.

La seconda soluzione sembra preferibile, anche perché è normale che, in determinati settori e con riferimento a beni di genere o di serie, il prezzo (rectius: stima) possa essere agevolmente desunto, per differenza, da elementi esterni al contratto, quali listini o prezzi fissi al pubblico, predeterminati sul prodotto stesso (si pensi ai medicinali o ai libri). Il lucro dell"accipiens sarà determinato dalla differenza tra tali prezzi finali e lo « sconto » che pattiziamente o in base agli usi è normalmente praticato dal produttore al rivenditore (o tra il distributore all"ingrosso ed il rivenditore al minuto)

(Sarale 1991, 84).

La semplice determinabilità del prezzo è parsa sufficiente anche ad un giudice di merito (App. Catania 14 novembre 1991, DF, 1992, II, 518).

10.2. Il tempo dell"adempimento. La posizione della dottrina.

Circa il tempo in cui l"obbligazione relativa al pagamento del prezzo diventa esigibile non sussiste tra gli interpreti convergenza di vedute.

Una parte della letteratura civilistica sostiene che è soltanto con la scadenza del termine per la restituzione che l"obbligazione di pagare il prezzo diventa «attuale» e (in mancanza di un patto o di un uso contrario) immediatamente «esigibile»:

L"obbligazione di pagare il prezzo diventa attuale con la scadenza del termine entro il quale è consentita la restituzione e diviene immediatamente esigibile, salvo che siano state pattuite ― o esistano usi in proposito ― ulteriori dilazioni nel pagamento

(Sarale 1991, 87).

Altra parte della dottrina sostiene, invece, che l"obbligo del pagamento del prezzo diventa esigibile, anche prima della scadenza del termine stabilito per la restituzione, nel caso in cui le cose siano perite o si siano deteriorate:

Detto concetto può essere così enucleato nel suo profilo dialettico: se il termine serve a dare a quest"ultimo soggetto la possibilità di decidere non immediatamente se attuare o meno lo scambio, distraendo o restituendo la res tradita, è conseguenziale ritenere che, allorché vien meno questa alternativa per impossibilità della restituzione, si consolidi definitivamente l"obbligo del pagamento del prezzo, per cui un differimento della sua esigibilità non ha più una adeguata ratio giustificativa

(Visalli 1974, 459).

In tale linea di indagine, qualora l"impossibilità di restituire per causa non imputabile all"accipiens sia invece soltanto temporanea, occorrerebbe operare la distinzione che segue:

Se l"impossibilità temporanea è tale da permettere di ritenere che tornerà tuttavia possibile la restituzione entro il termine stabilito, essa non fa venire meno la facoltà di restituire dell"accipiens, fino alla scadenza del termine. Se, invece, l"impossibilità, sebbene temporanea, sia tale da durare certamente almeno fino al momento della scadenza del termine, la facoltà di restituire dell"accipiens viene meno subito senza che il tradens debba attendere la scadenza del termine per ottenere il pagamento del prezzo

(Balbi 1960, 85).

Ad una anticipata esigibilità del credito relativo al prezzo si dovrebbe giungere, secondo alcuni, anche nel caso in cui la cosa sia stata venduta a terzi:

Se poi l"accipiens abbia compiuto atti di disposizione o di godimento sulla cosa, che ne rendano impossibile la restituzione, si ha subito la scadenza del termine per il pagamento del prezzo, anche se si possa ritenere che l"accipiens, prima della scadenza del termine, sarà di nuovo in grado di esercitare la facoltà di restituire (ad esempio, riacquistando la cosa già venduta)

(Balbi 1960, 86).

10.2.1. La posizione della giurisprudenza.

Quanto al panorama giurisprudenziale, esso non offre indicazioni sicure.

La giurisprudenza di legittimità, in una decisione ormai risalente nel tempo, si è occupata dell"ipotesi in cui le cose siano perite, giungendo a sostenere che l"obbligo del pagamento del prezzo rimane «rigidamente consolidato» in capo all"accipiens non appena la restituzione delle cose stesse sia divenuta impossibile, anche per causa a lui non imputabile:

Queste doglianze non richiedono lunga disamina, perché muovono da un presupposto insussistente, che, cioè, la Corte abbia affermato trattarsi di deposito. Invece la Corte, come emerge chiaramente dal tenore della decisione, ritenne che il rapporto de quo integrasse un vero e proprio contratto estimatorio, giacché, secondo (quanto) risultava dalla prova documentale prodotta, la Società aveva consegnato al Carannante la merce per venderla al prezzo prestabilito, ed il Carannante, non avendola restituita, in tutto o in parte, era rimasto obbligato a pagarne il prezzo, indipendentemente da qualsiasi perdita avvenuta per colpa di lui, o per caso fortuito. Infatti il contratto estimatorio, com"è stato disciplinato nel codice del 1942 e com"è diffuso nella pratica degli affari, produce questo duplice effetto: che, mentre la proprietà delle cose consegnate rimane al tradens, fino a che non sia pagato il prezzo, l"obbligo dell"accipiens di pagare è rigidamente consolidato non appena la restituzione delle cose stesse sia divenuta impossibile, anche per causa a lui non imputabile (artt. 1556 e 1557)

(Cass. 31 marzo 1949, n. 757, FI, 1950, I, 319).

Si può dubitare tuttavia che da tale pronuncia possa trarsi la regola secondo cui l"impossibilità della restituzione per causa non imputabile all"accipiens provochi l"immediata esigibilità del credito relativo al pagamento del prezzo. È probabile, infatti, che il S. C. abbia inteso piuttosto evidenziare che, col venir meno della facultas solutionis in cui si concretizza la restituzione, si verifica il «consolidamento» dell"obbligo del pagamento del prezzo, senza voler con ciò affrontare il diverso profilo relativo al tempo in cui l"accennata obbligazione diventa esigibile (si tenga conto, ad ogni modo, che nel caso sottoposto all"attenzione del S. C. le parti non avevano fissato alcun termine per la restituzione: v. la nota alla sentenza di Siracusa 1950, 319).

In un"altra pronuncia, il S. C. ha enunciato il seguente principio:

Elemento essenziale, che caratterizza il contratto estimatorio (art. 1556 c.c.), è la fissazione, all"atto della consegna della cosa dal tradens all"accipiens, di un prezzo di stima che l"accipiens deve corrispondere al tradens entro il termine stabilito se nel termine stesso non ha restituito la cosa consegnatagli; peculiarità di tale contratto è che la proprietà della cosa rimane sempre – durante il termine stabilito – del tradens che però non può disporne fino a quando non gli venga restituita; pertanto, se l"accipiens, nei limiti di tempo del rapporto convenzionale, trasferisce ad altri la cosa a lui consegnata è da quel momento obbligato a dare al tradens il prezzo di stima

(Cass. 26 marzo 1953, n. 768, GCCC, 1954, I, 48).

Non si può fare a meno di osservare, tuttavia, che, nel caso deciso, l"accennata regola è servita soltanto per escludere che potesse essere qualificato come estimatorio un contratto nel quale una parte aveva consegnato all"altra una pelliccia affinché fosse venduta ad un determinato prezzo minimo, senza alcun impegno di corrispondere quel prezzo, e senza fissazione del termine per la restituzione dell"indumento o della somma voluta.

10.2.2. Osservazioni.

Il pagamento del prezzo, almeno a nostro modo di intendere, rappresenta il momento esecutivo di un obbligo che trova nella causa del contratto il proprio fondamento e la propria origine. Quanto all"esigibilità del credito a tale obbligo correlato, convincente sembra l"opinione che la ricollega, in mancanza di patto o di uso diverso, alla scadenza del termine stabilito (dalle parti o dal giudice: v. infra § 11.2.) per la restituzione: e a prescindere dal fatto che le cose siano perite o si siano deteriorate o siano state precedentemente vendute a terzi.

A favore di tale opzione ermeneutica militano diverse considerazioni.

Dall"art. 1556 c.c., intanto, si ricava che, nel caso in cui sia fissato un termine per la restituzione, il medesimo termine (in assenza, naturalmente, della fissazione di un"ulteriore termine per la liquidazione in forza di patto o di uso) può essere riferito anche al pagamento del prezzo.

Dovrebbe, quindi, applicarsi l"art. 1184 c.c., secondo cui «se per l"adempimento è fissato un termine questo si presume a favore del debitore, qualora non risulti stabilito a favore del creditore o di entrambi».

Con la conseguenza che al tradens non dovrebbe essere consentito legittimamente chiedere all"accipiens il pagamento del prezzo prima dello scadere del termine stabilito.

Non pare, del resto, che, nel silenzio del dettato normativo, si possa individuare nel fatto che le cose siano perite (o si siano deteriorate) o siano state vendute a terzi una sorta di decadenza del debitore dal beneficio del termine non prevista dalla legge.

Con riferimento, in particolare, alla prima delle ipotesi richiamate, non sembra che indicazioni, nel senso ricordato, si possano trarre dall"art. 1557 c.c. Tale disposizione non disciplina affatto il profilo concernente il tempo in cui il credito relativo al pagamento del prezzo diventa esigibile, limitandosi soltanto a prevedere che, con il venir meno della facultas solutionis, l"accipiens, verificandosi una sorta di concentrazione della prestazione dovuta (sul punto, Natoli 1975, 158, secondo il quale la spiegazione dell"art. 1557 c.c. è da ricercare nel senso indicato dall"art. 1288 c.c., essendo innegabile, nonostante la sostanziale diversità, che esista una certa analogia tra le obbligazioni alternative e quelle facoltative), resti obbligato a pagare il prezzo convenuto (si è anche osservato che sarebbe sicuramente troppo gravoso far decadere l"accipiens, che già corre il rischio, dal beneficio del termine: Sarale 1991, 88; v. anche Graziadei 1989, 109 che però fa eccezione per l"ipotesi in cui il deterioramento sia dovuto a fatto doloso o colposo dell"accipiens).

Si può concludere sul punto segnalando le complicazioni che l"accoglimento della tesi avversata inevitabilmente produrrebbe sul piano pratico e applicativo. Si pensi, per esempio, alle difficoltà che sarebbe destinato ad incontrare il tradens dal punto di vista probatorio, posto che gli accennati fattori a cui si vorrebbe collegare l"esigibilità del credito relativo al pagamento del prezzo attengono tutti alla sfera d"azione dell"accipiens.

A ciò si aggiunga che – nel caso in cui le cose consegnate siano molteplici (ed è sufficiente pensare alla vendita dei libri o dei settimanali) e l"accipiens le abbia alienate a terzi in momenti diversi – dovremmo avere, a rigore, tanti obblighi di pagare il prezzo (e, conseguentemente, tanti diversi momenti in cui i crediti correlati a tali obblighi diventano esigibili e, dunque, produttivi di interessi corrispettivi: art. 1282 c.c.) quanti sono i singoli atti di disposizione posti in essere.

10.3. Il luogo dell"adempimento.

Meno problematico si presenta il profilo relativo al luogo di adempimento dell"obbligo del pagamento del prezzo. Con riferimento al quale, si registra una sostanziale concordia nel ritenere che l"obbligazione in questione, in mancanza di patto o di uso, debba essere adempiuta al domicilio del tradens.

Sennonché, una parte della dottrina perviene a tale conclusione in applicazione dell"art. 1498, ult. co., c.c.:

Si dovrebbe, allora, pervenire ad un"estensione, all"obbligazione del pagamento del prezzo nel contratto estimatorio, della norma dettata dall"art. 1498 c.c. per l"analoga obbligazione nella vendita: il prezzo deve essere pagato nel luogo fissato nel contratto, o ― se non sia fissato ― nel luogo indicato dagli usi, o infine, se anche questi manchino, al domicilio del venditore (del tradens, cioè), come previsto dal quarto comma di detto articolo, ed esclusa l"eventualità, prevista dal terzo comma, del pagamento nel luogo della consegna, dato che questa nel contratto estimatorio non è mai ― per la stessa struttura essenziale del contratto ― contestuale o comunque temporanea al pagamento del prezzo

(De Martini 1950, 499).

Altra parte della letteratura civilistica giunge al medesimo risultato, sul presupposto che si tratti di una tipica obbligazione pecuniaria, in applicazione della regola generale di cui all"art. 1182, 3° co., c.c.:

Il luogo del pagamento è quello indicato nell"art. 1182, 3° co., c.c., trattandosi di obbligazione pecuniaria

(Carnevali 1988, 5).

In quest"ultimo senso, stando almeno a quanto deciso in una pronuncia ormai lontana nel tempo, sembra orientata anche la giurisprudenza:

Da quanto si è esposto risulta evidente come l"obbligazione dedotta in giudizio: pagamento del prezzo delle cose consegnate, derivante dal contratto estimatorio concluso, ha per oggetto una somma di denaro. Essa, non essendo stata convenuta, né risultando dalla natura del contratto, né aliunde il luogo dell"esecuzione, doveva essere adempiuta al domicilio del creditore

(Cass. 1 ottobre 1951, n. 2584, GCCC, 1951, III, 925).

La differenza tra le due soluzioni richiamate si farebbe apprezzare nel caso in cui il domicilio che il tradens ha al tempo della scadenza risulti diverso da quello che il tradens aveva quando è sorta l"obbligazione e ciò renda più gravoso l"adempimento. Giacché soltanto nel caso in cui si ritenga applicabile l"art. 1182, 3° co., c.c. dovrebbe essere consentito all"accipiens eseguire il pagamento al proprio domicilio previa, naturalmente, una espressa dichiarazione in tal senso (sul punto, De Martini 1950, 498).

11. La restituzione. La tesi della facultas solutionis.

Al tema degli effetti si collega la problematica relativa alla restituzione.

Secondo l"opinione di una parte della dottrina, la restituzione non est in obligatione, ma costituisce soltanto una facultas solutionis. L"accipiens, in altre parole, non è tenuto a pagare o a restituire le cose secondo lo schema caratteristico dell"obbligazione alternativa (art. 1285 ss. c.c.), ma deve pagare, anche se poi la legge gli consente la facoltà di liberarsi mediante la restituzione (obbligazione facoltativa o con facoltà alternativa) delle cose rimaste invendute:

L"obbligazione che nasce a carico dell"accipiens è, infatti, una sola: quella di pagare il prezzo pattuito. La restituzione in natura non est in obligatione, ma dovrebbe costituire soltanto una facultas solutionis. Egli, cioè, non è tenuto a pagare o a restituire le cose (secondo lo schema caratteristico dell"obbligazione alternativa: art. 1285 ss.), ma deve pagare, anche se poi la legge gli riconosce la facoltà di liberarsi mediante la restituzione (obbligazione facoltativa) delle cose rimaste invendute. La liberazione in natura è, quindi, soltanto eventuale e non appartiene alla causa del contratto

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 603).

Nello stesso senso è costantemente orientata la giurisprudenza, che la ritiene un elemento «costitutivo» del contratto:

Del resto, secondo la tesi del ricorrente, nell'accordo intercorso tra le parti, si sarebbe dovuto ravvisare un contratto estimatorio ai sensi dell'art. 1556 c.c., e la Corte del merito ha disatteso tale assunto, sul rilievo che, comunque, dal detto accordo, qual era emerso dalle risultanze processuali, esulava del tutto l'elemento essenziale e proprio del contratto estimatorio, costituito dalla facoltà dell'accipiens di restituire la cosa in alternativa all'obbligo di pagarne il prezzo.

A questo rilievo non vale opporre, come fa il ricorrente, che egli, nelle 48 ore successive alla conclusione dell'accordo, ebbe ad offrire al Totti la restituzione dell'anello consegnatagli.

Infatti, ai fini della sussistenza del summenzionato elemento costitutivo del contratto estimatorio, la restituzione della cosa, in alternativa al pagamento del prezzo, deve rappresentare una facoltà dell'accipiens contemplata nelle previsione contrattuali, a nulla rilevando a tal fine che, dopo la conclusione del contratto, sia, in via di mero fatto, effettuata l'offerta di restituzione, e, nel caso in esame, la Corte del merito, come si è evidenziato sopra, ha, con un accertamento di fatto incensurabile in questa sede, escluso che l'accordo intercorso tra le parti contemplasse una siffatta facoltà dello Jotti.

Per le considerazioni innanzi esposte, il ricorso dev"essere rigettato

(Cass. civ., sez. II, 15 aprile 1991, n. 4000; RFI, 1991, Contratto estimatorio, 4; Cass. civ., sez. lav., 29 ottobre 1991, n. 11504, GI, 1992, I, 1, 446).

11.1. La tesi della condizione.

È opportuno far presente, tuttavia, che una parte della letteratura civilistica preferisce giustificare la restituzione, piuttosto, alla stregua di una condizione (artt. 1353 ss. c.c.; una critica alla tesi della facultas solutionis in Carnevali 1988, 3).

Il significato che si assegna all"accennato elemento accidentale è, tuttavia, diverso in ragione del modo in cui si concepisce la causa del contratto.

Chi inquadra l"estimatorio nella vendita e gli attribuisce un"efficacia differita, è portato a ritenere che gli effetti traslativi sarebbero duplicemente condizionati alla condizione sospensiva della vendita a terzi ed alla condizione sospensiva negativa della restituzione (Dalmartello 1962, 467). Chi, nella medesima prospettiva, attribuisce all"estimatorio un"efficacia immediatamente traslativa, assegna alla restituzione il ruolo di condizione risolutiva potestativa (sul punto, Forchielli 1955, 456; per Balbi 1960, 83, si tratterebbe non già di una condizione risolutiva, bensì di un recesso unilaterale).

Allo schema della condizione risolutiva fanno ricorso anche coloro che, negato il collegamento dell"estimatorio alla vendita, descrivano la posizione dell"accipiens rispetto ai beni nei termini di un «potere di disposizione». La condizione, in tale linea di indagine, atterrebbe

non al vincolo in quanto tale e non al trasferimento della proprietà della cosa (o della cose) ma agli effetti scaturenti dal contratto estimatorio, cioè il conferimento del potere di disposizione da un lato, l"obbligo del pagamento del prezzo dall"altro

(Cottino 1970, 4).

11.2. Il tempo della restituzione. L"opinione della dottrina.

Sotto tale profilo, un problema si pone nel caso in cui le parti non abbiano fissato un termine per la restituzione.

A chi ritiene che il termine debba essere fissato dal giudice ai sensi dell"art. 1183 c.c. (v., per es., Cottino 1970, 52), si contrappone chi sostiene che l"intervento del giudice debba essere governato, piuttosto, dall"art. 1817 c.c. Il quale, benché dettato in tema di mutuo, dovrebbe trovare applicazione (in via analogica) anche al contratto estimatorio, consentendo al giudice di intervenire, integrando, con la fissazione costitutiva del termine, lo schema causale rimasto incompleto. Il ricorso all"art. 1817 c.c., in tale linea di indagine, dovrebbe consentire, a differenza di quanto avverrebbe applicando l"art. 1183 c.c. (che detta una regola concernente una modalità di attuazione dell"obbligazione assunta, in sé considerata ed avulsa dalla funzione che il contratto assolve), di tenere in adeguata considerazione anche la posizione dell"accipiens, interessato alla durata del rapporto:

Un problema, rispetto al contratto in questione, si pone in ordine alla « essenzialità » del termine finale: problema, la cui soluzione affermativa discende de plano dall"appartenere il termine alla stessa causa dell"atto, la cui durata dovrebbe garantire all"accipiens il risultato perseguito con l"adozione dello strumento negoziale prescelto. Del che è, del resto, traccia nella stessa definizione che del contratto dà l"art. 1556.

Orbene, ciò dovrebbe significare che, ove le parti non abbiano stabilito un termine, la fissazione di questo non possa procedere ― su iniziativa del tradens e nel suo esclusivo interesse ― a norma dell"art. 1183 (secondo una regola, cioè, concernente una modalità di attuazione dell"obbligazione assunta, in sé considerata ed avulsa dalla funzione cui il contratto assolve), bensì nel senso proprio dell"art. 1817. Il quale, benché dettato in tema di mutuo, dovrebbe trovare applicazione (in via analogica) anche in questa materia, consentendo al giudice di intervenire, integrando (con la fissazione costitutiva del termine) lo schema causale rimasto incompleto. Sì che, in tal modo, otterrebbe adeguata considerazione anche la posizione dell"accipiens, interessato alla durata del rapporto

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 604).

Non manca chi suggerisce di applicare analogicamente l"art. 645 c.c. e, soltanto in ultima analisi, la norma dell"art. 1183 c.c. (Luminoso 1995, 221).

11.2.1. La posizione della giurisprudenza.

La giurisprudenza, dal canto suo, pur ammettendo l"importanza del termine, che dovrebbe consentire all"accipiens di trattenere le cose per un tempo ragionevole al fine di poterne disporre, e la sua appartenenza alla struttura causale del contratto, tende a ricondurne la fissazione all"art. 1183, 1° co., seconda parte, c.c. concernente il tempo dell"adempimento:

È costante, nella giurisprudenza di questa Corte, l"affermazione che l"elemento essenziale del contratto estimatorio è la previsione della facoltà dell"accipiens di restituire al tradens la merce ricevuta, anziché pagarne il prezzo di stima, mentre non è necessario che sia prefissato il termine entro il quale tale facoltà può essere utilmente esercitata, dato che alla sua eventuale mancanza si può supplire con l"uso degli strumenti integrativi apprestati dalla legge.

Ciò non significa, peraltro, che sia concepibile un contratto estimatorio senza che all"accipiens venga assicurato un ragionevole spazio di tempo entro il quale possa disporre delle cose ricevute. La struttura e la funzione del negozio, infatti, postulano necessariamente l"esistenza di un termine sufficiente a permettere all"accipiens il concreto esercizio del diritto di trattenere le cose ricevute per poterne eventualmente disporre nel modo più conveniente, senza doverne pagare subito il prezzo.

La prestazione dell"accipiens, dunque, va classificata tra quelle per la cui esecuzione è necessario un termine, secondo la previsione della seconda ipotesi del comma 1 dell"art. 1183 c.c.; e perciò non può essere condivisa ― almeno nella sua assolutezza ed in tutte le sue implicazioni ― l"affermazione della sentenza denunziata, che ha ritenuto applicabile la prima ipotesi dello stesso comma 1 dell"art. 1183: cosicché il creditore (tradens) potrebbe esigere immediatamente la prestazione (pagamento del prezzo) e privare in pratica l"accipiens di quella facoltà alternativa che abbiamo detto costituire elemento essenziale del contratto

(Cass. 4 gennaio 1974, n. 9, GC, 1974, I, 897).

Facendo applicazione al contratto estimatorio di un principio affermato in più occasioni, la S. C., nella sentenza appena richiamata, ha, poi, chiarito che il ricorso da parte del tradens al giudice per la fissazione di un termine ai sensi dell"art. 1183, 1° co., seconda parte, c.c. è superfluo tutte le volte in cui sia decorso un ragionevole lasso di tempo dalla consegna della merce. Giacché, la natura del rapporto esige che il tradens non rimanga privato sia della disponibilità delle cose consegnate, sia della possibilità di esigerne il prezzo stabilito, oltre che per il detto intervallo di tempo, anche per l"ulteriore periodo occorrente per la pronunzia del giudice:

Ma, accanto a questo argomento, ed al rilievo (anch"esso inaccettabile) sulla presumibile coincidenza tra il termine decorso in concreto e quello che il giudice avrebbe stabilito se ne fosse stato richiesto, la sentenza ha anche affermato che il lasso di tempo concesso all"accipiens doveva ritenersi « congruo in relazione agli interessi di entrambe le parti, tenuto conto del genere di merce oggetto del contratto e della stagione invernale in corso ». Questo giudizio di congruità, espresso dalla corte di merito con riguardo all"intervallo decorso tra la richiesta di restituzione delle pellicce e la proposizione della domanda giudiziale, è valido a maggior ragione se lo si riferisce, più correttamente, all"intero periodo che va dalla consegna della merce alla domanda di pagamento del prezzo; e costituisce l"esatta ratio decidendi della pronuncia denunziata.

Invero questa Corte ha avuto ripetute occasioni di chiarire che, quando l"adempimento di un"obbligazione postuli il decorso di un termine, e le parti non abbiano provveduto a determinarlo, la prestazione può essere legittimamente richiesta dal creditore quando sia passato un lasso di tempo che il giudice ― con apprezzamento insindacabile, se riferito alla natura, alla finalità, all"oggetto del rapporto, e a tutte le concrete circostanze rilevanti, ritenga congruo. Non sempre, dunque, la mancanza di termine prestabilito esige che il creditore, prima, di poter pretendere l"adempimento, debba ricorrere al giudice perché lo fissi e debba poi attenderne il decorso.

Questi principi vanno applicati anche in tema di contratto estimatorio, giacché, se la tutela doverosa della posizione dell"accipiens comporta la già rilevata inammissibilità di una richiesta di adempimento prima del decorso di un ragionevole lasso di tempo dalla consegna della merce, la natura stessa del rapporto esige che il tradens, dal canto suo, non rimanga privato sia della disponibilità delle cose consegnate, sia della possibilità di esigerne il prezzo stabilito, oltre che per l"intervallo di tempo suddetto, anche per l"ulteriore periodo occorrente per la pronunzia del giudice. Il quale, d"altronde, potrà e dovrà sempre apprezzare a posteriori la congruità del termine decorso, e trarne le opportune conseguenze

(Cass. 4 gennaio 1974, n. 9, GC, 1974, I, 897).

12. La custodia.

Sempre per quanto concerne il profilo dell"identificazione degli effetti che scaturiscono dal perfezionamento dell"atto, un ulteriore problema si pone in relazione alla possibilità o meno di configurare in capo all"accipiens un obbligo di custodia.

La dottrina prevalente lo esclude (Menti 1986, 54; Cagnasso 2000, 813; Cottino 1970, 54).

Si tratta di una conclusione condivisibile se si tiene conto, per un verso, che il consegnatario custodisce i beni soprattutto nell"interesse proprio, in quanto, in caso di loro deterioramento, egli sicuramente non sarebbe più in grado di disporne a favore di terzi e, quindi, di raggiungere lo scopo di lucrare la differenza tra il prezzo pagato dal terzo e quello dovuto al tradens allo scadere del termine. Per l"altro, che con la mancata custodia egli si precluderebbe anche la facoltà di restituire le cose al tradens, dal momento che queste ultime possono essere restituite solo se incorrotte.

Tali considerazioni inducono a propendere per la qualificazione della custodia non in termini di obbligo, cioè di comportamento necessitato funzionale al soddisfacimento del diritto del soggetto creditore, bensì di «onere» a carico dell"accipiens (sul punto, Cottino 1970, 54; seppur nell"ambito di una particolare costruzione, fa riferimento all"onere anche Menti 1986, 92; a proposito del concetto di onere qui tenuto presente, v. Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 604).

13. L"attivarsi per lo smercio. La tesi favorevole alla qualificazione in termini di obbligo.

Ci si è chiesti se tra gli effetti che scaturiscono dal perfezionamento del contratto estimatorio e che valgono a caratterizzare la fattispecie sotto il profilo causale possa annoverarsi anche un obbligo, a carico dell"accipiens, di attivarsi per lo smercio delle cose ricevute: obbligo che dovrebbe porsi in funzione strumentale rispetto al soddisfacimento dell"interesse del tradens a che i beni siano venduti.

A tale interrogativo, una parte della letteratura civilistica, ma si tratta di un"opinione ormai lontana nel tempo, risponde positivamente:

È veramente nell"essenza del contratto che le parti debbano cooperare attivamente, ciascuna nel proprio ambito, per il buon esito del rapporto. L"obbligo di cooperazione dell"accipiens, anzi, deve ritenersi in funzione – come presupposto implicito – della facoltà accordatagli di restituzione, la quale non potrebbe essere intesa in senso meramente potestativo, ma per l"invenduto, per quel tanto di oggetti che, a malgrado di ogni sua attività e buona volontà, non sia riuscito a vendere. Non dunque solamente l"obbligo di mettere a disposizione del pubblico gli oggetti affidati, nella propria bottega od edicola. Ma qualche cosa di più: obbligo di esporli, di esibirli, di introdurli nella clientela, conforme alla qualità particolare del commercio, agli usi, agli accordi eventualmente indirizzati all"oggetto. A volte concorrerà anche il tradens in quest"opera di diffusione e di incremento allo smercio; con una sua pubblicità diretta anche a far conoscere i luoghi di affidamento della merce, o con altri mezzi, e naturalmente – in qualche caso – con la garanzia della bontà e della genuinità dei prodotti

(Eula 1947, 159).

13.1. La tesi contraria. Le argomentazioni di una parte della dottrina.

La dottrina più recente nega, invece, che in capo all"accipiens sia configurabile un obbligo di attivarsi per lo smercio delle cose ricevute (Cottino 1970, 54; Biscontini e Ruggeri 1998, 45).

A tale conclusione gli interpreti pervengono, peraltro, sulla base di argomentazioni affatto diverse.

Alcuni fanno leva sull"irrilevanza dell"interesse del tradens a che i beni siano venduti.

Si afferma che a costui non interessano le vicende che i beni subiranno una volta consegnati, visto che, con la consegna, egli se ne libera lasciando arbitro l"accipiens di venderli, tenerli per sé o renderli, mentre ciò che gli importa è soltanto di «intascare il prezzo convenuto, ossia di non vederseli restituire»:

L"esistenza di questa pare invero contraddetta dal disinteresse dimostrato in genere dal tradens per la concreta sorte dei beni consegnati all"accipiens. Dal momento della consegna il tradens si libera virtualmente di essi, perché lascia all"arbitrio della controparte di venderli, tenerli per se stessa o di renderli. Ciò che al tradens importa non sono, in linea di massima, le vicende che quei beni subiranno dopo la consegna; ciò che piuttosto importa è di intascarne il prezzo convenuto, ossia di non vederseli restituire dall"accipiens. Questi, dal canto suo, ha due possibilità: o serberà tali beni incorrotti, e potrà allora restituirli; oppure non li serberà intatti, e sarà costretto a pagarne il prezzo. I cosiddetti abusi dell"accipiens sono irrilevanti in entrambe le ipotesi: il compimento di atti diversi dalla alienazione a terzi potrà modificare lo stato delle cose date in consegna – e in questo caso l"accipiens avrà perso la facoltà di resa – o non modificarlo – e l"accipiens sarà libero di renderle

(Menti 1986, 50).

Negata rilevanza all"interesse del tradens, si esclude, coerentemente, che sia configurabile in capo all"accipiens un obbligo funzionale al suo soddisfacimento (Menti 1986, 52). Si ammette, al più, che nei «casi particolari» in cui al tradens interessi soprattutto lo smercio le parti possano, con espressa pattuizione, porre a carico dell"accipiens l"obbligo di promuovere la vendita:

È chiaro che possono ricorrere casi in cui al tradens interessi invece lo smercio e non un qualunque altro evento che impedisca la restituzione (trattenimento presso l"accipiens, distruzione, ecc.). Si pensi all"editore o a qualsiasi altro produttore, quando si vogliono immessi sul mercato, cioè diffusi e conosciuti il più possibile, i beni prodotti. Questi però sono casi particolari, benché frequenti. Essi magari suggeriranno ai contraenti apposite pattuizione aggiunte, come l"obbligo per l"accipiens di tenere esposta per qualche tempo la merce in consegna; tuttavia, trattandosi di casi particolari, non ne viene infirmata la validità di quanto si dice nel testo in riferimento alla figura generale

(Menti 1986, 50 nota 114).

13.1.1. Le argomentazioni di altra parte della dottrina.

Altra parte della letteratura civilistica – ritenuto innegabile che l"interesse del tradens a che i beni siano venduti, pur ponendosi in posizione subordinata rispetto a quello dell"accipiens, appartenga, in un certo qual modo, alla causa stessa del negozio – suggerisce, più ragionevolmente, di qualificarlo, sotto il profilo giuridico, non come punto di riferimento di un obbligo ricadente sull"accipiens, quanto piuttosto nei termini di un «limite (modalità) caratterizzante il diritto da questi vantato in ordine all"utilizzazione dei beni ricevuti»:

La conclusione è fortemente opinabile, dato che non si vede, allora, che senso avrebbe per il tradens la conclusione del contratto: se l"editore (quale avente diritto all"utilizzazione economica di un"opera dell"ingegno) pubblica, ad es., un romanzo e ne consegna un certo numero di copie ad un rivenditore, utilizzando lo schema contrattuale in questione, ciò fa perché di queste ne venga venduto il maggior numero possibile. Tale interesse – pur ponendosi in posizione subordinata rispetto a quello dell"accipiens – finisce, quindi, con l"appartenere in certo qual modo alla causa stessa del negozio e non si vede, pertanto, come il rivenditore potrebbe esimersi – pur in mancanza di un patto esplicito in tal senso (…) – dal dare all"opera adeguato risalto ai fini della vendita. Né si dica che quello ipotizzato rappresenta un caso particolare, benché frequente, tale, al più, da suggerire alle parti l"adozione, appunto, di un patto espresso. Sostenere infatti che al tradens non interessano le vicende che i beni subiranno una volta consegnati visto che, con la consegna, egli se ne libera lasciando l"accipiens arbitro di venderli, tenerli per sé o restituirli, mentre ciò che gli importa è soltanto « di intascare il prezzo convenuto, ossia di non vederseli restituire » (…), costituisce la migliore riprova della rilevanza dell"interesse del tradens a che i beni siano venduti (…). In caso contrario – e vista la causa del contratto –, le probabilità che l"accipiens li tenga per sé sono talmente scarse da rendere (più che probabile) certa la restituzione. Discutibile può essere, semmai, la qualificazione giuridica di tale interesse: se considerarlo, cioè, come punto di riferimento di un obbligo ricadente sull"accipiens o non, piuttosto (come del resto pare più ragionevole) quale limite (modalità) caratterizzante il diritto da questi vantato in ordine all"utilizzazione dei beni ricevuti

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 604 nota 804).

14. Onerosità. Corrispettività.

L"estimatorio si caratterizza come un contratto essenzialmente oneroso [Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 605, dove si precisa che qualora le parti avessero stabilito che l"accipiens possa disporre delle cose ricevute senza corrispettivo si sarebbe al di fuori della fattispecie contrattuale tipica in questione; ma v. Luminoso 1995, 218, il quale, muovendo da una complessità funzionale della causa del contratto, ritiene accettabile sino ad un certo punto l"affermazione dell"onerosità dell"estimatorio; in tale dimensione di pensiero, sarebbe oneroso il momento dello scambio eventuale della cosa contro il prezzo; mentre sarebbe neutro quello dell"affidamento delle cose, strumentale allo scambio]. Il tradens infatti, privandosi della proprietà sui beni mobili (v. retro § 9.3.), subisce un «sacrificio» e, al contempo, acquistando il credito al pagamento del prezzo, assume un «vantaggio» [e altrettanto si può dire per l"accipiens: cui fa capo un «vantaggio» (acquisto della proprietà «limitata» sui beni mobili ricevuti) e un correlativo «sacrificio» (assunzione dell"obbligo del pagamento del prezzo); sui concetti di onerosità e gratuità, v. almeno, in vario senso, nella manualistica, Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1986, 896; Bianca 1995, 466; Zatti-Colussi 2003, 416; Torrente-Schlesinger 2004, 162; Iudica-Zatti 2005, 300; Galgano 2007, 489; nei trattati, Roppo 2001, 369; Sacco 2002, 589].

Sotto altro e diverso profilo, l"estimatorio è annoverabile nell"ambito dei contratti con attribuzioni patrimoniali corrispettive (in merito all"evoluzione subita dalla nozione di corrispettività, si rinvia a Cristofari 2002, 119 e ivi riferimenti bibliografici).

In tale fattispecie negoziale, infatti, la consegna, pur ponendosi come elemento essenziale e di struttura che serve a perfezionare il contratto (e non come momento esecutivo di un"obbligazione che deriva dal semplice scambio dei consensi), integra, al contempo, un"«attribuzione patrimoniale» [consistente, almeno a nostro modo di intendere, nell"acquisto, in capo all"accipiens, di un diritto di proprietà «limitata» sulla cosa o sulle cose ricevute dal tradens: v. retro 9.3; ma la conclusione non cambia se, con l"opinione forse prevalente in dottrina, si ritenga che l"accipiens acquisti, con la consegna, un diritto reale (atipico) di disporre dei beni: v. retro § 9.2.1.] e si contrappone, legandosi ad essa in un preciso nesso sinallagmatico, all"obbligo del pagamento del prezzo.

La qualificazione in termini di contratto con attribuzioni patrimoniali corrispettive non è scalfita dalla possibilità che l"accipiens si liberi restituendo le cose ricevute, giacché la restituzione in natura è soltanto in facultate solutionis, mentre l"obbligazione corrispettiva che caratterizza l"atto sotto il profilo causale è il pagamento del prezzo (in questo senso, Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 605).

L"obiezione secondo cui l"estimatorio non sarebbe riconducibile nell"ambito di contratti sinallagmatici, in quanto lo «scambio» non sarebbe contestuale alla conclusione del contratto (per cui, Giannattasio 1974, 120), è facilmente superabile una volta ammesso,

come sembra più plausibile, che ai fini della «corrispettività» quel che conta sia, non tanto la contestualità o la simultaneità di esecuzione delle prestazioni, quanto il loro collegamento di funzionale reciprocità nel quadro di un unico schema causale originario, indipendentemente dal tempo, in cui esse rispettivamente sorgano o vengano realizzate

(Natoli 1975, 139).

15. Riflessi applicativi. (A) Risoluzione per inadempimento (artt. 1453 ss. c.c.).

L"aver annoverato l"estimatorio nell"ambito dei contratti con attribuzioni patrimoniali corrispettive, pone la questione dell"applicabilità al rapporto nascente da tale fattispecie tipica dei c.d. rimedi sinallagmatici e, in primo luogo, della risoluzione per inadempimento (artt. 1453 ss. c.c.).

A tal fine, occorre considerare distintamente la posizione dell"accipiens e quella del tradens.

16. La posizione dell"accipiens. Una prima corrente di pensiero.

Ci si è chiesti in dottrina se, nel caso in cui la consegna abbia ad oggetto cose viziate, all"accipiens sia o meno consentito chiedere la risoluzione del contratto.

La risposta all"accennato quesito è influenzata dal modo in cui si concepisce la causa del contratto.

Coloro che affermano che si tratti, in sostanza, di una sottospecie della compravendita, in quanto la traditio provoca l"acquisto della proprietà delle cose in capo all"accipiens, sono portati, coerentemente, ad applicare direttamente al contratto estimatorio le disposizioni sulla compravendita: purché non sia disposto in modo diverso e purché non risultino incompatibili con la disciplina particolare di esso (Balbi 1960, 49).

È quanto dovrebbe accadere, ad esempio, per le norme relative alla garanzia per vizi delle cose posta a tutela del compratore (artt. 1490 ss. c.c.):

Al tradens si applicano le norme previste per il venditore, eccettuate quelle che contrastino con la disciplina particolare del contratto estimatorio. Tra l"altro, sono a suo carico le obbligazioni di garantire l"accipiens dall"evizione e dai vizi della cosa

(Balbi 1960, 114).

Analoghe considerazioni dovrebbero valere anche per l"art. 1494 c.c., che, nei suoi due commi, disciplina l"aspetto relativo al risarcimento del danno. Giacché le regole da esso dettate non dovrebbero risultare incompatibili con la disciplina particolare riservata al contratto estimatorio.

In una decisione di merito, sono state ritenute applicabili all"ipotesi in esame le norme della compravendita sulla garanzia per i vizi:

Il contratto estimatorio è una vendita caratterizzata dalla realità e dalla facoltà dell"accipiens di far venir meno il contratto con la restituzione della cosa. Ciò posto, si può concludere che sono applicabili al contratto estimatorio quelle norme dettate in tema di compravendita che non siano incompatibili con la particolare natura del detto contratto e con la particolare disciplina prevista, per alcuni aspetti, dal diritto sostanziale (artt. 1557 e 1558 c.c.). Certamente compatibili devono considerarsi le norme della vendita relative alla garanzia per i vizi della cosa

(App. Milano 8 maggio 1973, GM, 1974, I, 143; in dottrina, v. Manferoce 1974, 141).

16.1. Una seconda corrente di pensiero. La tesi che ammette il ricorso alla risoluzione (artt. 1453 ss. c.c.).

Coloro che costruiscono la causa del contratto sulla dissociazione del diritto di proprietà, che sarebbe mantenuto dal tradens, dal potere disposizione che, invece, si acquisterebbe all"accipiens (v. retro §§ 9.2.-9.2.4.), prospettano differenti soluzioni.

Alcuni – negata la possibilità che l"azione ex art. 1490 c.c. possa venire in considerazione nei rapporti tra tradens e accipiens, con la sola eccezione in cui quest"ultimo finisca con il rendersi acquirente delle cose consegnategli – affermano l"esperibilità della normale azione di risoluzione ex artt. 1453 ss. c.c. contro il tradens eventualmente associata alla richiesta di risarcimento dei danni, risolvendosi i vizi o i difetti di qualità «in inadempimento dell"obbligazione del tradens di porre l"accipiens in condizione di realizzare la vendita della merce» (Cottino 1970, 59):

L"accipiens, ripetiamolo, non è un compratore. In quanto depositario in senso atecnico della merce, egli non compie né è tenuto a compiere riscontri particolari, uti emptor, sulle cose; e quando la scoperta di vizi o difetti fosse in ipotesi avvenuta potrebbe essere troppo tardi per agire ex empto contro il tradens: laddove invece egli potrà sempre chiedere, ancor prima della rivendita a terzi o della scadenza del termine per la restituzione della cosa, la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, e comunque, a rivendita avvenuta, agire in rilievo ex art. 106 c.p.c.

Solo se l"accipiens abbia fatto propria la cosa, assumendo nel contesto contrattuale la veste di comprare, potrà (e dovrà) valersi delle norme che regolano la garanzia, nei termini e nei limiti degli artt. 1493 ss.

E nel caso di vizi l"accipiens avrà la scelta fra la redhibitoria e la quanti minoris, salvo che i vizi fossero conosciuti o facilmente riconoscibili al momento del pagamento del prezzo (che è poi il momento in cui l"estimatorio sfocia nella vendita: i vizi possono infatti essersi resi apparenti successivamente alla consegna)

(Cottino 1970, 44).

16.2. La tesi dell"azione di arricchimento ex art. 2041 c.c.

Altri – partendo dal presupposto che il contratto estimatorio, pur essendo un contratto oneroso, non sia classificabile tra i contratti con prestazioni corrispettive, giacché lo scambio non sarebbe «contestuale alla conclusione del contratto, anche se da quest"ultimo vengono create le condizioni perché lo scambio stesso possa attuarsi» – escludono anche il ricorso agli artt. 1453 ss. c.c. e ammettono a favore dell"accipiens soltanto un"eventuale azione di arricchimento ex art. 2041 c.c.:

Ugualmente nel caso di scoperta di vizi o difetti della cosa che, nella vendita, darebbero luogo ad azione redibitoria o quanti minoris, il ricorso a tale azione non è da ritenersi possibile, ma appunto perché il danneggiato non potrebbe esercitare un"altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito, è da ritenersi ammesso il ricorso all"azione sussidiaria di arricchimento (art. 2042 c.c.)

(Giannattasio 1974, 120).

16.3. La tesi preferibile. A proposito della restituzione.

Se, come anche qui si è fatto, si ammette la possibilità di annoverare l"estimatorio nell"ambito dei contratti con attribuzioni patrimoniali corrispettive, nessun reale ostacolo sembra opporsi all"applicazione degli artt. 1453 ss. c.c. nel caso in cui il tradens abbia consegnato cose non immuni da vizi, impedendone, in tal modo, un proficuo impiego da parte dell"accipiens:

Quel che, semmai, si può dire con sicurezza è che l"estimatorio è un contratto «unilaterale» (cioè, con obbligazioni a carico di una sola parte: l"accipiens). Il che non toglie – per quanto ripetutamente rilevato – che esso si configuri come con attribuzioni patrimoniali corrispettive, a ciò niente togliendo la possibilità che l"accipiens si liberi restituendo le cose ricevute, vista la funzione qui assegnata alla restituzione. Giacché, a parte il fatto che è abbastanza improbabile che, a fine rapporto, egli restituisca tutte (che, cioè, le merci ricevute siano rimaste totalmente invendute) e che non debba, quindi, pagare niente al tradens, decisiva, all"effetto, appare la circostanza che la restituzione in natura è soltanto in facultate solutionis, mentre l"obbligazione (corrispettiva), che caratterizza l"atto sotto il profilo causale, è la prestazione del prezzo.

Tutto ciò, naturalmente, acquista rilevanza, come sempre, in relazione all"applicabilità, al rapporto nascente dall"estimatorio, di quegli istituti che presuppongono l"estremo della corrispettività. Così, per quanto concerne la risoluzione per inadempimento, che – dando, qui, per superate le questioni che, come accennato, sono state sollevate specie con riguardo alla posizione che si ritenga di dover assegnare all"accipiens nei confronti delle cose – dovrebbe competere all"accipiens contro il tradens, ove questi avesse consegnato cose non immuni da vizi, impedendone, in tal modo, un proficuo impegno da parte dell"accipiens

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 605).

Si badi che la possibilità per l"accipiens di ricorrere alla risoluzione non è impedita dalla facoltà allo stesso riconosciuta di restituire le cose che gli sono state consegnate. La funzione di tale facoltà è quella, fisiologica, di consentire all"estimatario, che non sia riuscito a vendere le res traditae, di liberarsi, mediante la restituzione delle stesse, dell"obbligo del pagamento del prezzo. Cosicché l"accipiens, qualora se ne avvalga, non avrà diritto ad alcun risarcimento, né al rimborso delle spese sostenute in conseguenza del contratto.

17. La posizione del tradens.

La possibilità di ammettere che la risoluzione per inadempimento competa anche al tradens dipende dalle obbligazioni che si ritenga di poter costruire in capo all"accipiens.

Il problema si pone: per il pagamento del prezzo; per la restituzione; per la custodia; per l"attivarsi per lo smercio.

17.1. L"obbligo del pagamento del prezzo.

Per quanto concerne l"obbligazione corrispettiva, questa, come già si è accennato, è costituita dal pagamento del prezzo cui è tenuto l"accipiens, che, allo scadere del termine, non abbia restituito le cose al tradens.

In caso di non attuazione a latere debitoris di tale rapporto obbligatorio, a venire in considerazione sarà il profilo della responsabilità dell"accipiente, posto che il rapporto contrattuale è ormai cessato e residua soltanto un obbligo rimasto inadempiuto. Sul quale, dunque, occorre concentrare l"attenzione (ma v. Cottino 1970, 59, secondo cui al tradens competerebbe anche la risoluzione per inadempimento).

Se si ammette che si tratti di un"obbligazione pecuniaria (Carnevali 1988, 5), l"attenzione dovrà essere concentrata su quell"aspetto dell"inadempimento che è rappresentato dal ritardo: vale a dire dalla non osservanza da parte del debitore delle modalità relative al tempo nel quale la prestazione deve essere eseguita (in termini generali, sostengono la necessità dell"imputabilità del ritardo, Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 143; v. anche Breccia 1991, 475 dove sono evidenziate le particolarità che presentano, sotto il profilo della diligenza e dell"impossibilità sopravvenuta, le obbligazioni pecuniarie; ritiene, invece, che la colpa non costituisca presupposto soggettivo della mora, Visintini 1999, 239, la quale nega, al contempo, autonomia al semplice ritardo; indica nel ritardo, imputabile o no, la fattispecie dell"inadempimento temporale, nella mora il ritardo imputabile, così non lasciando spazio al mero ritardo imputabile, Bianca 1994, 81).

A tal fine, è necessario distinguere a seconda che il pagamento del prezzo debba eseguirsi al domicilio del tradens (creditore): si tratti, cioè, di un"obbligazione c.d. portable (v. retro § 10.3.); ovvero al domicilio dell"accipiens (debitore): si tratti, cioè, di un"obbligazione c.d. quérable (a proposito della distinzione tra obbligazione portable e obbligazione quérable, Cass. 19 gennaio 1956, n. 159, RFI, 1956, Obbligazioni e contratti, 313-315; T, 1956, 575; Cass. civ., sez. II, 23 luglio 1994, n. 6887, RFI, Obbligazioni in genere, 25).

17.1.1. L"obbligazione di pagare il prezzo portable. La mora ex re.

Il mancato pagamento, una volta che il credito relativo al prezzo sia divenuto esigibile (v. retro §§ 10.2., 10.2.1., 10.2.2.), vale a costituire in mora l"estimatario automaticamente (c.d. mora ex re, art. 1219, 2° co., n. 3, c.c.), cioè a prescindere dall"intimazione o richiesta fatta per iscritto proveniente dal tradens (art. 1219, 1° co., c.c.).

Tale principio, che si suole esprimere col brocardo latino dies interpellat pro homine (è cioè il termine che richiede l"adempimento), dovrebbe trovare applicazione anche per il caso in cui il pagamento del prezzo debba essere effettuato dall"estimatario in un luogo diverso dal domicilio del tradens. Potrebbe trattarsi non solo del domicilio di un terzo, anch"egli legittimato a ricevere la prestazione ai sensi dell"art. 1188, 1° co., c.c., ma anche del domicilio di un terzo non legittimato, ovvero di un altro luogo (cioè, di un «qualsiasi luogo lato sensu riferibile alla sfera patrimoniale della parte creditrice»: Cass. civ., sez. II, 23 luglio 1994, n. 6887, RFI, Obbligazioni in genere, 25). In un caso e nell"altro, l"estimatario che non si sia recato a "portare" la somma dovuta nel luogo stabilito o vi si sia recato senza, tuttavia, "portarvi" la prestazione dovrebbe essere ritenuto inadempiente e, quindi, in mora (cfr., con riferimento più in generale all"istituto della mora del debitore, Natoli e Bigliazzi Geri 1975, 264, dove si avverte che è indifferente il fatto che il creditore sia, a propria volta, assente).

17.1.2. L"obbligazione di pagare il prezzo quérable.

La ricostruzione dell"aspetto patologico dell"inadempimento da ritardo e della conseguente necessità di risarcire il danno nel caso in cui le parti abbiano stabilito quale luogo per l"adempimento il domicilio dell"accipiens, così rendendo l"obbligazione da (naturalmente) portable (v. retro § 10.2.) a quérable può essere diversa in ragione della posizione che l"interprete intenda assumere in merito alla questione più generale del coordinamento sistematico tra l"art. 1218 c.c. (dove si parla di ritardo) e gli artt. 1219-1222, 1224 c.c. (dove si parla di mora; Breccia 1991, 588).

Se si accetta l"opinione che, nell"ambito del ritardo imputabile quale species dell"inadempimento (art. 1218 c.c.), distingue (anche con riferimento alle obbligazioni pecuniarie) il ritardo «semplice» dal ritardo «qualificato» [in dottrina, v. per es. Natoli e Bigliazzi Geri 1975, 279; le massime della giurisprudenza (v. per es. Cass. civ., sez. III, 6 febbraio 1989, n. 728, RFI, 1989, Obbligazioni in genere, 36) sembrano conformi all"opinione richiamata; va detto, peraltro, che un attento vaglio critico condotto alla stregua delle motivazioni e del merito delle liti ha portato una parte della dottrina ad escludere che sussistano decisioni nelle quali l"obbligo di risarcire il danno risulti connesso al «ritardo semplice»: Visintini 1999, 238], la vicenda in esame dovrebbe essere ricostruita nei seguenti termini.

Perché si verifichi il ritardo semplice, oltre alla scadenza del termine, sarà indispensabile che il tradens si rechi, infruttuosamente, presso il domicilio dell"accipiens per esigere e per ricevere la prestazione. Va da sé, infatti, che, essendo, rispetto a tale prestazione, il locus solutionis rappresentato dal domicilio dell"estimatario, la fattispecie in questione non possa dirsi realizzata sino a quando il tradens non si sia presentato in tale luogo per esigere e per ricevere il pagamento del prezzo (lo si ricava arg. ex art. 1206 c.c.; Bigliazzi Geri 1963, 1460; v. anche Inzitari 1993, 579). Nell"inerzia del tradens, all"accipiens, tenuto ad adempiere al proprio domicilio, non altrove, non può, infatti, essere addebitata una mancanza di iniziativa al riguardo ove se ne resti in attesa di quella del tradens (si badi che il ritardo semplice risulterebbe, tuttavia, non apprezzabile di fronte alla dichiarazione scritta anticipata dell"estimatario di non voler adempiere, stante, allora, la mora automatica: cfr. art. 1219, 2° co., n. 2, c.c.).

Al verificarsi di un ritardo semplice, dunque, sarà data al tradens la possibilità di fornire la prova del danno sulla base dei principi generali. In altri termini: se l"accipiens è in ritardo ma non in mora il risarcimento del danno da lui dovuto al tradens verrà individuato secondo le regole degli artt. 1218 e 1223 c.c.

Per quanto concerne, invece, il ritardo qualificato come mora del debitore (artt. 1219 ss. c.c.) questo, nell"ipotesi considerata, si dovrebbe concretizzare soltanto nel momento in cui il tradens farà seguire alla iniziale richiesta informale di esecuzione della prestazione un"intimazione di pagamento per iscritto ai sensi dell"art. 1219, 1° co., c.c. (per la necessità dell"intimazione o richiesta fatta per iscritto ai fini della costituzione in mora del debitore in caso di obbligazione quérable, Cass. civ., sez. I, 28 marzo 1997, n. 2804, RFI, Contabilità dello stato, 39) o l"accipiens dichiarerà, ugualmente per iscritto, di non voler adempiere (art. 1219, 2° co., n. 2, c.c.). Con la conseguenza che, per quanto concerne il danno subito a partire dalla costituzione in mora, il tradens, stante l"applicazione dell"art. 1224 c.c., non sarà più tenuto a fornirne la prova [il danno, come si sa, è infatti ritenuto presuntivamente esistente e trova globale liquidazione nella misura degli interessi legali (art. 1284 c.c.) indicata dall"art. 1224, 1° co., c.c., salva, s"intende, la prova del maggior danno nel senso e nei limiti indicati dall"art. 1224, 2° co., c.c.].

17.1.3. Il coordinamento dell"art. 1224 c.c. con l"art. 1282 c.c.

Sempre con riferimento all"ipotesi considerata e tenuto conto dell"impostazione a cui si è aderito (v. retro § 17.1.2.), si deve accennare al coordinamento dell"art. 1224 c.c. con l"art. 1282, 1° co., c.c. dove è contenuta la regola generale secondo la quale «i crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente».

Si tratta di quegli interessi che si suole denominare «corrispettivi» in quanto dovrebbero rappresentare il corrispettivo dell"utilizzazione della somma-capitale da parte del debitore ed essere, in quanto tali, espressione della c.d. naturale produttività del denaro.

Tali interessi, sebbene necessariamente legati alla liquidità ed alla esigibilità del credito, sono dovuti, come si sa, a prescindere dalla circostanza che risulti al contempo integrata una situazione di ritardo (semplice o) qualificato come mora del debitore (Cass. civ., sez. I, 1 settembre 1995, n. 9227, Fa, 1996, 163).

Nella dimensione di pensiero privilegiata, il coordinamento tra l"art. 1224 c.c. e l"art. 1282 c.c. dovrebbe avvenire nei termini che seguono.

Gli interessi corrispettivi (art. 1282 c.c.) possono venire in considerazione dal momento in cui il credito relativo al prezzo sia diventato esigibile (oltre che liquido) e fino a quando non vi sia un ritardo che possa essere qualificato come mora: cioè, fino a quando il tradens provveda a sollecitare formalmente l"accipiens ai sensi dell"art. 1219, 1° co., c.c. ovvero quest"ultimo dichiari, egualmente per iscritto, di non volere adempiere, di modo che ne derivi la mora solvendi (cfr. in termini generali Natoli e Bigliazzi Geri 1975, 283).

Da tale momento in poi decorreranno gli interessi moratori (è fatta salva una diversa regolamentazione pattizia nel senso di ritenere «cumulabili» gli interessi ex art. 1282 c.c. con quelli ex art. 1224 c.c.: in dottrina, Bianca 1994, 196 nota 9; in giurisprudenza, Cass. civ., sez. I, 5 giugno 1987, n. 4920, FI, 1988, I, 2352; VN, 1987, 725; BBTC, 1988, II, 578; NGCC, 1987, I, 668; Cass. civ., sez. lav., 26 ottobre 2000, n. 14089, RFI, 2000, Danni civili, 330).

17.1.4. Dettagli.

Nel caso in cui il tradens, recatosi presso il domicilio dell"accipiens, lo abbia invano sollecitato informalmente ad adempiere, posto che da tale momento si verifica una situazione di inadempimento imputabile (sub specie di mero ritardo), al medesimo sarà consentito chiedere, in luogo degli interessi corrispettivi (art. 1282 c.c.), il risarcimento del danno ai sensi degli artt. 1223 ss. c.c. sempre che dello stesso ne sia fornita la prova (art. 2697 c.c.; v. retro § 17.1.2.).

Si noti che l"obbligo di corrispondere gli interessi ex art. 1282 c.c. sorge in capo all"estimatario, alla prevista scadenza, anche nell"ipotesi in cui il tradens abbia omesso di recarsi al suo domicilio per esigere e ricevere la prestazione. In tal caso, ad ogni modo, all"accipiens per liberarsi da tale obbligazione è consentito, senz"altro, prendere l"iniziativa e, dopo aver costituito in mora il creditore ex art. 1206 c.c. [e v. in part. l"art. 1207, 1° co., c.c., dove si prevede, tra l"altro, la sorte degli interessi (corrispettivi: art. 1282 c.c.; Bigliazzi Geri 1990, 6) che non siano stati percepiti dal debitore, stabilendo che essi non sono più dovuti al creditore; sul punto, Bianca 2002, 398, favorevole ad una presunzione di fatto del percepimento, da parte del debitore, di un utile non inferiore alla misura legale], dare ingresso a quella procedura di liberazione coattiva che è rappresentata dal deposito ex art. 1210 c.c. [cfr., seppur in prospettiva più ampia, Quadri 1999, 657; in giurisprudenza, sul punto Cass. 17 marzo 1976, n. 972, RFI, 1976, Interessi, 10; Cass. 18 agosto 1982, n. 4642, RFI, Interessi, 2; per la necessità del deposito, Cass. 6 gennaio 1983, n. 79, RFI, 1983, Obbligazioni in genere, 2; va anche ricordata l"opinione che ritiene che il debitore non sia tenuto a prestare gli interessi corrispettivi (art. 1282 c.c.) quando «un fatto non imputabile» gli abbia impedito contemporaneamente il pagamento della somma alla scadenza ed il godimento della stessa: Inzitari 1993, 577; in giurisprudenza, cfr. Cass. civ., sez. II, 17 dicembre 1994, n. 10901, RGEnel, 1996, 463].

17.1.5. Tutele.

Qualora la situazione provvisoria di incertezza circa la futura esecuzione della prestazione in cui si concreta il «ritardo» non si risolva con l"adempimento tardivo da parte dell"accipiens, al tradens non rimarrà che la via rappresentata dall"esercizio dell"azione. La pronuncia che si otterrà costituirà il «titolo», ove il debitore resti ancora inerte, per procedere all"espropriazione dei beni necessari e sufficienti a soddisfare il creditore (art. 2910 c.c.; art. 483 ss. c.p.c.): che così ricaverà un oggetto, nella sostanza, identico a quello inizialmente preteso (in generale, Breccia 1991, 630).

17.2. La restituzione.

Affrontando la questione degli effetti che scaturiscono dalla conclusione del contratto estimatorio si è constatato che, secondo l"opinione della giurisprudenza e di una parte della dottrina, la restituzione non est in obligatione, ma costituisce soltanto una facultas solutionis (v. retro § 11.). Ciò significa che all"accipiens è consentito liberarsi dall"obbligazione del pagamento del prezzo restituendo, entro lo scadere del termine convenuto, le cose rimaste invendute (purché conservate integre: qualsiasi deterioramento delle stesse giustifica il rifiuto del tradens di riceverle e obbliga l"estimatario al pagamento del prezzo: Sarale 1991, 98).

Ne consegue che, scaduto il termine (fissato dalle parti, dagli usi o dal giudice), l"accipiens decade dalla facoltà alternativa di restituire la cose ricevute, per cui egli non può adempiere la sua obbligazione che con il pagamento del prezzo:

L"obbligazione dell"accipiens consiste nel pagamento del prezzo corrispondente al valore di stima. La possibilità di liberarsi restituendo le cose alla scadenza non dà vita, come precisa la Relazione ministeriale, ad un"obbligazione alternativa (una res in obligatione; duae autem in facultate solutionis), corresponsione del prezzo o restituzione della cosa (altra prestazione), alla quale la legge attribuisce efficacia liberatoria dell"unica obbligazione gravante sull"accipiens fin dal sorgere del contratto: il pagamento del prezzo. La scadenza del termine fa venir meno nell"accipiens il diritto di esercitare la facoltà alternativa di restituire la cosa e la sua obbligazione non può essere altrimenti adempiuta che con il pagamento del prezzo

(Cass. 1 ottobre 1951, n. 2584, GCCC, 1951, III, 925; v. anche Cass. 15 aprile 1947, n. 567, GCCC, 1947, XXVI, 524; contra Cass. 14 febbraio 1947, n. 198, RFI, 1947, 45).

Nello stesso senso è orientata la dottrina:

Se il termine giunge a scadenza, senza che la restituzione sia stata operata, l"accipiente non può più legittimamente effettuarla, né il tradente può pretenderla in linea d"esecuzione del contratto; salvo l"obbligo del primo e, correlativamente, il diritto del secondo al pagamento del prezzo di stima. Qui non vi è posto per una obbligazione a restituire le cose. D"altra parte, la restituzione delle cose entro il termine stabilito libera l"accipiente dall"obbligo di corrispondere al tradente il prezzo di stima. La restituzione è, dunque, un atto posto in essere dall"accipiente per evitare il pagamento del prezzo. È nel vero, quindi, la dottrina che ritiene l"accipiente soggetto ad un"obbligazione facoltativa, essendo in obbligazione il pagamento del prezzo e in facoltà di soluzione la restituzione della merce

(Buccisano 1956, 105).

Le descritte caratteristiche della restituzione escludono che, con riferimento ad essa, sia prospettabile il rimedio della risoluzione ex art. 1453 c.c.

17.3. La custodia

Un problema si pone nel caso in cui i beni consegnati subiscano un deterioramento in conseguenza della mancata custodia da parte dell"accipiens.

In tale eventualità, ci si chiede nella letteratura civilistica se al tradens competa la risoluzione per inadempimento e la tutela risarcitoria.

L"opinione prevalente lo esclude, facendo leva sul fatto che la custodia non rappresenta il momento esecutivo di un obbligo facente capo all"accipiens, bensì un «onere».

Il consegnatario in effetti, come già si è detto in altra circostanza (v. retro § 12.), custodisce i beni soprattutto nell"interesse proprio, in quanto, in caso di loro deterioramento, egli, per un verso, non sarebbe più in grado di disporne a favore di terzi e, quindi, di raggiungere lo scopo di lucrare la differenza tra il prezzo pagato dal terzo e quello dovuto al tradens allo scadere del termine; per l"altro, si precluderebbe anche la facoltà di restituire le cose al tradens, dal momento che queste ultime possono essere restituite solo se incorrotte.

È, tuttavia, opportuno far cenno anche ad una contrapposta opinione, la quale ammette il ricorso da parte del tradens alla tutela risarcitoria. In tale linea di indagine, per un verso, si pone in evidenza l"interesse del tradens ad avvalersi delle capacità promozionali di un distributore professionale, che è in immediato contatto con il consumatore, o che si colloca in uno stadio più avanzato del ciclo distributivo:

Il tradens vuole certamente ricavare dalla consegna il corrispettivo del prezzo, come nella vendita, ma la scelta del contratto estimatorio sembra indice della rilevanza, giuridica, di un interesse ulteriore. L"estimatorio consente a chi consegna di avvalersi delle capacità promozionali di un distributore professionale, che è in immediato contatto con il consumatore, o che si colloca in uno stadio più avanzato del ciclo distributivo

(Sarale 1991, 110).

Per l"altro, si considera il medesimo interesse quale punto di riferimento di un obbligo in capo all"accipiens «di mantenere le cose ricevute nella situazione di fatto in cui si trovano, e che deve consentire la loro vendibilità» dalla cui violazione consegue la necessità di risarcire il danno patito dal tradens:

Il problema consisterà, semmai, nella valutazione concreta del danno, ma le difficoltà legate alla prova ed alla quantificazione del pregiudizio subìto non dovrebbero portare ad escludere, sul piano ricostruttivo, l"esistenza di una responsabilità per la violazione di un dovere di mantenere le cose ricevute nella situazione di fatto in cui si trovavano, e che deve consentire la loro vendibilità

(Sarale 1991, 111).

Ci si è chiesti, poi, con riferimento al caso in cui a subire danno a causa dei vizi dei beni acquistati dall"accipiens – ed allo stesso imputabili – sia il consumatore, se a carico dell"estimatario sia configurabile un obbligo di risarcimento verso il tradens che quei beni ha fornito e che può veder pregiudicati interessi, anche rilevanti, a che siano mantenute le caratteristiche di qualità, di affidabilità, di prestigio dei suoi prodotti:

Come osservazione conclusiva, non mi pare vada trascurata, infine, la considerazione (...) che la complessità dei ruoli giocati in una economia di scambio dagli operatori, sempre più numerosi, che intervengono nei cicli della intermediazione dei beni, impone di ripensare, in funzione di nuove esigenze e interessi, le modalità attuative dei rapporti e lo stesso contenuto degli obblighi tradizionalmente legati all"esecuzione dei regolamenti contrattuali. Gli ambiti di responsabilità, sia contrattuale sia extracontrattuale, si sono sicuramente dilatati e ci si potrebbe chiedere, ad esempio, se la responsabilità dell"accipiens per i danni provocati dalle cose di cui ha la custodia, ai sensi dell"art. 2051 c.c., e, ancor più, la responsabilità verso il consumatore per i vizi, a lui imputabili, dei beni messi in circolazione non possano influire, anche, sulla ricostruzione di un obbligo di risarcimento verso chi quei beni ha fornito e può vedere pregiudicati interessi, anche rilevanti, a che siano mantenute le caratteristiche di qualità, di affidabilità, di prestigio dei suoi prodotti

(Sarale 1991, 111).

17.4. L"attivarsi per lo smercio.

Sebbene il fine ultimo del tradens sia, attraverso l"utilizzazione dello schema contrattuale in questione, quello di vendere, mentre l"intento che muove l"accipiens sia quello di trarre guadagno dalla rivendita, cosicché la restituzione segna il fallimento della operazione in quanto né l"uno né l"altro sono riusciti a guadagnare alcunché, non si può escludere, a priori, che si possa assistere ad un comportamento negativo dell"accipiens che non si attivi per promuovere la vendita restituendo al tradens le cose ricevute entro lo scadere del termine.

Si potrebbe immaginare, per es., l"ipotesi in cui l"accipiens stipuli più contratti estimatori con diversi produttori, in relazione a prodotti con caratteristiche simili, e nello svolgimento della propria attività imprenditoriale privilegi, in modo generalizzato, la vendita di un determinato prodotto (oggetto di un certo contratto estimatorio) piuttosto che la vendita di un altro prodotto (a sua volta oggetto di un distinto contratto estimatorio), ciò risultandogli, per i più svariati motivi, maggiormente conveniente.

In simili, seppur marginali, casi, ci si è chiesti se al tradens sia consentito avvalersi della risoluzione per inadempimento e della tutela risarcitoria.

Le risposte in proposito dipendono dalla posizione che l"interprete intenda assumere in ordine alla questione, già affrontata, della rilevanza dell"interesse del tradens a che i beni siano venduti e della sua conseguente qualificazione giuridica.

Qualora tale interesse sia considerato come punto di riferimento dell"obbligo che grava sull"accipiens di attivarsi per la vendita, si dovrebbe ammettere, coerentemente, che, nel caso in cui questo resti inattuato per causa imputabile al debitore, a carico di questi sia configurabile, in applicazione degli artt. 1218 ss. c.c., una responsabilità contrattuale (v. retro § 13.). Mentre la possibilità di avvalersi della risoluzione per inadempimento, dipenderebbe dalla possibilità di ricondurre nel vincolo sinallagmatico una simile obbligazione.

Se, invece, si esclude che a livello causale possa essere attribuita all"interesse in questione qualsivoglia rilevanza, dovrebbe restare pregiudicata, unitamente alla configurabilità di un obbligo in capo all"accipiens, anche la possibilità per il tradens di avvalersi del rimedio in questione, così come della tutela risarcitoria (v. retro § 13.1.).

Ad una soluzione ancora diversa sembrerebbe doversi pervenire qualora, come appare più ragionevole, si accolga l"opinione che qualifica l"interesse del tradens a che l"accipiens si attivi per la vendita nei termini di un limite (modalità) caratterizzante il diritto vantato dal secondo in ordine all"utilizzazione dei beni ricevuti dal primo (v. retro § 13.1.1.). Giacché, allora, escluso che al tradens competa la risoluzione per inadempimento, si dovrebbe ammettere, quanto meno, che l"accipiens, qualora non si attivi per la vendita e restituisca, allo scadere del termine, tutte le cose a suo tempo consegnategli, incorra in responsabilità (extracontrattuale ex art. 2043 c.c.). Il descritto comportamento, infatti, oltre ad essere lesivo dell"accennato interesse del tradens (contra ius), si configura, al contempo, come ingiusto (non iure datum), in quanto volto a realizzare in concreto un interesse sostanzialmente incompatibile con quello posto a base del diritto stesso, qualificandosi così come scorretto o abusivo.

18. (B) Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (artt. 1467 ss. c.c.). Premessa.

E veniamo alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (artt. 1467-1469 c.c.).

Questa volta l"evento lesivo dal quale in un «contratto con prestazioni corrispettive» sorge la facoltà di domandare la risoluzione del rapporto non è rappresentato come nel caso dell"art. 1453 c.c. (nel quale assume rilevanza l"inadempimento) da un comportamento, bensì da un fatto consistente in una situazione che, se fosse mantenuta, si risolverebbe in un grave sacrificio per una delle parti in conseguenza del mutamento delle condizioni, per così dire, di partenza provocato da «avvenimenti straordinari ed imprevedibili», capaci di rendere la prestazione dovuta «eccessivamente onerosa» (cfr. Natoli 1975, 145).

Si tratta, come è stato evidenziato, di uno «strumento tipicamente equitativo» [il quale presuppone un contratto «a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita» (art. 1467 c.c.) e non si applica ai contratti aleatori «per loro natura o per volontà delle parti» (art. 1469 c.c.)], che, proprio per questo, si basa sulla semplice obiettività della situazione, la cui rilevanza potrebbe essere neutralizzata» «soltanto dalla mora della parte che vorrebbe avvalersene (arg. art. 1221)» (Natoli 1975, 145).

Sempre in linea di premessa, è necessario evidenziare che la risoluzione ai sensi dell"art. 1467 c.c. può essere chiesta soltanto dalla parte la cui prestazione debba essere ancora eseguita (v. Sacco 1993, 670; Roppo 2001, 1017).

Si tratta di conclusione imposta dal dettato normativo, nel quale la risoluzione viene espressamente consentita soltanto alla parte che ancora «deve» la prestazione divenuta eccessivamente onerosa (art. 1467 c.c.: «…la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto…»).

In ciò si è ravvisato uno dei cardini dell"istituto:

Tanto la risoluzione quanto la modificazione coattiva presuppongono un"obbligazione diventata onerosa. E l"obbligazione non può diventare onerosa quando è già estinta. Perciò (e questo è uno dei cardini dell"istituto) il soggetto che ha adempiuto senza imbattersi in una sopravvenienza rilevante non potrà sollevare, in futuro, alcun problema

(Sacco 1993, 670).

Nello stesso senso è orientata la giurisprudenza, la quale non consente alla parte che abbia già eseguito la propria prestazione di avvalersi del rimedio di cui all"art. 1467 c.c. (Cass. 22 novembre 1985, n. 5785, RFI, 1985, Contratto in genere, n. 285; come già si è accennato, non potrà servirsi della risoluzione nemmeno il debitore cui debba imputarsi un ritardo qualificato nell"esecuzione della prestazione, qualora l"eccessiva onerosità si sia verificata durante la sua mora: Cass. 27 aprile 1982, n. 2615, RFI, 1982, Contratto in genere, n. 315).

18.1. La posizione del tradens.

Se si ammette che la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta possa essere chiesta soltanto dalla parte la cui prestazione debba essere ancora eseguita, la conclusione, con riferimento alla posizione del tradens, non potrà che essere negativa, almeno per chi come noi, per un verso, ammette che il contratto estimatorio si perfezioni con lo scambio dei consensi e della consegna (v. retro § 3.); per l"altro, sostiene che in seguito alla conclusione dell"atto l"accipiens acquisti, in ordine alle cose ricevute, una proprietà «limitata» [perché caratterizzata da una facoltà di disposizione piena e da una facoltà di godimento, per così dire, «compressa», e tuttavia capace di «riespandersi» nel momento in cui la cosa sia trasferita al terzo (o sia fatta dall"accipiens definitivamente propria per il fatto di non essersi avvalso della facoltà di restituire entro lo scadere del termine all"uopo fissato); sul punto, v. retro § 9.3.].

Così opinando, infatti, il tradens si trova, rispetto alla situazione di proprietà acquistata dall"accipiens, in una posizione di estraneità, nel senso, cioè, che il soddisfacimento dell"interesse dell"accipiente non dipende dall"adempimento di una inesistente obbligazione in capo al tradens, bensì dall"effettivo esercizio della facoltà di disposizione che compone il contenuto del diritto di proprietà acquistato.

Il tradens, detto altrimenti, non assume la veste di debitore, bensì, piuttosto, quella di creditore, posto che l"accipiente risulta obbligato al pagamento del prezzo.

Si può concludere sul punto, facendo notare che alla conclusione di escludere la possibilità per il tradens di avvalersi dei rimedi relativi alla eccessiva onerosità in caso di un"eventuale mutamento di valore delle cose consegnate (in tal senso, si è espressa anche Sarale 1991, 118; e v. anche Capozzi 1988, 259; Lepri 1998, 210), perviene anche chi ritiene che

l"effetto della traditio sia più modesto, comportando, per il momento, per l"accipiens il semplice «potere» (comunque, poi, lo si voglia concepire) di disposizione delle cose

(Natoli 1975, 148).

Giacché, in ogni caso,

pur conferendo all"accipiens il semplice «potere» di disporre delle cose consegnategli, il tradens avrebbe certamente esaurito la propria «prestazione», null"altro dovendo fare per intermediare il risultato previsto a favore dell"accipiens, ma essendo ormai, rispetto a questo, in una posizione di mera soggezione

(Natoli 1975, 148).

18.2. La posizione dell"accipiens.

Qualora il verificarsi di eventi straordinari ed imprevedibili facciano ritenere eccessivamente gravoso  il prezzo pattuito, ci si domanda se all"accipiens competa la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Al quesito, una parte della letteratura civilistica fornisce risposta positiva (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 606; v. anche Visalli 1974, 561, il quale ammette che il tradens possa chiedere la risoluzione del contratto, però solo quando costui diventi debitore del prezzo di stima: cioè, dopo la scadenza del termine per la restituzione della res).

Occorre, peraltro, tener conto del fatto che al consegnatario, come già si è accennato, è sempre consentita la facoltà di restituire al tradens le cose ricevute. Sicché, per immaginare un concreto interesse ad esperire il rimedio in questione si dovrebbe ipotizzare una situazione nella quale il primo, successivamente alla sopravvenuta onerosità, abbia disposto delle res traditae. In tal caso, non essendo possibile la più rapida facoltà di restituire le cose ricevute, potrebbe trovare applicazione il rimedio di cui si discorre (ma v. Sarale 1991, 118, la quale, proprio tenuto conto della possibilità per l"accipiens di restituire le cose ricevute, perviene, in ogni caso, alla conclusione negativa).

Va detto, peraltro, che ulteriori difficoltà potrebbero sorgere nell"ipotesi in cui l"onerosità sia dovuta ad un deprezzamento delle res traditae, se, con una parte della letteratura civilistica (il riferimento è a Roppo 2001, 1022), si ritenga che nel caso in cui l"onerosità sia dovuta allo «svilimento della controprestazione» (c.d. «onerosità indiretta»), questa debba essere, al momento della sopravvenienza, ancora in tinere. Giacché, nella specie, la «controprestazione» del tradens si esaurisce già nel momento in cui il contratto si perfeziona (sul tema dell"identificazione del concetto di onerosità sopravvenuta, v. almeno, in vario senso, Sacco 1993, 664; Gallo 1991, 240; Scalfi 1991, 15; Bianca 1994, 395).

19. (C) Rescissione per lesione (art. 1448 c.c.).

L"azione generale di rescissione per lesione ex art. 1448 c.c., come è noto, si riferisce «all"ipotesi in cui l"attribuzione ricevuta da una delle parti sia inferiore di più della metà al valore che l"attribuzione eseguita o promessa dalla parte stessa aveva al tempo della conclusione del contratto (c.d. lesione ultra dimidium), sempre che la parte danneggiata abbia subìto tali condizioni a causa di uno "stato di bisogno"» e «sempre che la controparte abbia approfittato della condizione in cui versi l"altro contraente» (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1986, 855).

Non si esclude in dottrina che l"accipiens possa risultare «parte danneggiata» ai sensi dell"art. 1448 c.c. e, in quanto tale, domandare la rescissione del contratto. L"esempio, invero di difficile verificazione, dovrebbe essere quello del soggetto che, costretto da uno stato di bisogno del quale l"altro contraente abbia approfittato, si determini a stipulare un contratto estimatorio concordando il pagamento di un prezzo superiore di oltre la metà al «giusto».

In tal caso, si è ammesso il ricorso alla rescissione, tanto prima, quanto dopo il pagamento del prezzo di stima, ma lo si è limitato all"ipotesi in cui le cose non siano state alienate a terzi e sia scaduto, inutilmente, il termine per l"esercizio della facoltà di restituzione, giacché solo in tale eventualità diventerebbe attuale il danno consistente nella sproporzione tra le prestazioni, cui si riferisce l"art. 1448 c.c.:

La rescissione per lesione, ricorrendone i presupposti, può essere richiesta dall"accipiens tanto prima, quanto dopo il pagamento del prezzo di stima, purché non sia stata alienata la res a terzi (in quanto, verificandosi tale eventualità, ad eccezione del caso previsto nell"art. 2690 n. 1 c.c., non poterebbero essere soddisfatte le finalità restitutorie derivanti dall"accoglimento della domanda) e sia scaduto, inutilmente, il termine per l"esercizio della facoltà di restituzione ex art. 1556 c.c., perché solo allora diventa attuale il danno consistente nella sproporzione fra le prestazioni, a cui si riferisce l"art. 1448 c.c.

(Visalli 1975, 561).

20. (D) Eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) e di sospensione (art. 1461 c.c.).

Si può concludere l"analisi dei riflessi applicativi della corrispettività con riferimento al contratto estimatorio, osservando che, rispetto a tale fattispecie contrattuale tipica, non si pone un problema né di applicazione dell"eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), né di applicazione dell"eccezione di sospensione (art. 1461 c.c.).

Tali rimedi presuppongono, infatti, l'esistenza di due obbligazioni in senso tecnico di cui una risulti inadempiuta. Nel caso nostro, invece, siamo di fronte ad un tipico contratto reale, rispetto al quale la consegna dei beni attiene alla fase della formazione ponendosi come indispensabile elemento perfezionatore del contratto, così che, in linea di principio, a carico del tradens non residuerà alcuna obbligazione che possa restare ineseguita.

21. L"art. 1557 c.c. nell"interpretazione della dottrina.

La disposizione che si commenta, col prevedere che «chi ha ricevuto le cose non è liberato dall"obbligo di pagarne il prezzo, se la restituzione di esse nella loro integrità è divenuta impossibile per causa a lui non imputabile», è considerata, come già si è accennato, un banco di prova sul quale verificare la robustezza delle costruzioni della struttura funzionale del tipo suggerite dagli interpreti.

Chi ammette che la traditio faccia acquistare immediatamente all"accipiens la piena proprietà delle cose e, al contempo, configura la restituzione non quale momento esecutivo di un obbligo, bensì in termini di «recesso unilaterale», la considera come una ovvia espressione del principio res perit domino. Cioè, come una lineare applicazione dell"art. 1465 c.c.:

Il rischio del fortuito è addossato all"accipiens perché appunto l"accipiens ha il potere di disporre nel modo ampio ed illimitato già illustrato, ossia è legittimo il suo comportamento, rispetto alla cosa, corrispondente a quello tipico del proprietario. Non gli è accollato per aggravare la sua responsabilità di debitore della restituzione, ché debitore della restituzione non è, come la stessa norma mette in evidenza; ma per completare e render più chiara la sua posizione rispetto alla cosa. Ciò che costituisce una ulteriore conferma della sua qualità di proprietario, in applicazione della massima res perit domino: normalmente il rischio del fortuito è a carico del proprietario, per cui, a prescindere dalle particolari regole circa la sopportazione del fortuito relativo ad una cosa in obligatione (e questo, come si è detto, non è il caso nostro), deve ritenersi normale indice della qualità di proprietario il fatto che il rischio sia a carico della persona, cui spettino facoltà, corrispondenti al diritto di proprietà

(Balbi 1960, 31).

La ricerca della giustificazione della disposizione in oggetto sul piano dell"effetto reale si rivela, invece, un vero e proprio rompicapo per chi fonda la causa dell"atto sulla dissociazione del diritto di proprietà, che sarebbe mantenuto dal tradens, dal potere di disposizione che, invece, si acquisterebbe all"accipiens.

Chi si è posto per l"accennata via, descrivendo il «potere» dell"accipiens di disporre delle cose nei termini di un vero e proprio diritto (temporaneo e limitato, essendo esclusa la facoltà di godimento) dotato dei caratteri della «realità», sebbene non qualificabile, per ciò stesso, come proprietà, si è visto costretto, intanto, ad escludere la possibilità di ricondurre la disposizione all"art. 1465, 1° co., c.c. Giacché, si è scritto, sarebbe

assai dubbio che nel riferimento del cit. 1° comma alla costituzione o al trasferimento di altri diritti reali – che richiama evidentemente le figure classiche dei diritti di godimento – possa farsi rientrare anche quella, per la verità singolare, che qui interessa

(Natoli 1975, 157).

Si è, allora, rivolta l"attenzione all"art. 1465, 2° co., c.c., che, come si sa, pone il rischio a carico dell"acquirente anche quando l"effetto traslativo o costitutivo non sia immediato, ma differito sino allo scadere di un termine ed il perimento della res si verifichi prima di tale momento. Non si è potuto, però, fare a meno di costatare che «la facoltà di restituzione» avvolge il «diritto» dell"accipiens sulle cose «in una nube di incertezza» (sul punto, v. Cottino 1970, 13, il quale considera l"art. 1557 c.c. una indubbia «anomalia rispetto alla regola dell"inerenza del rischio alla proprietà della cosa»), che «pone in evidenza la presenza di una condizione (sia pure potestativa) sospensiva negativa, quale sarebbe la mancata restituzione».

È parso, allora, «più logico» l"intervento dell"art. 1465, ult. co., c.c., il quale prevede la liberazione dell"acquirente dall"obbligo di pagare il prezzo, se il trasferimento era sottoposto a condizione sospensiva e l"impossibilità sia sopravvenuta prima che essa si verifichi. Sennonché l"art. 1557 c.c. adotta una soluzione affatto diversa, facendo gravare il rischio dell"impossibilità sopravvenuta sull"accipiens.

Le accennate difficoltà hanno indotto a spostare la visuale dall"effetto reale a quello più propriamente obbligatorio e a cercare

una spiegazione dell"art. 1557 c.c. nel senso indicato dall"art. 1228. Questa disposizione regola le conseguenze dell"impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore quando essa riguardi una delle due prestazioni alternativamente dedotte in obligatione, precisando che cessa l"alternatività e che il rapporto si semplifica, concentrandosi le posizioni delle parti intorno all"unica prestazione residua ed ancora possibile. Se si ammette che, nel contratto estimatorio, l"obbligazione dell"accipiens è facoltativa – nel senso che, avendo ad oggetto il pagamento del prezzo stabilito, gli consente, tuttavia, di liberarsi altrimenti, cioè effettuando la restituzione – non dovrebbero aversi difficoltà a vedere nella soluzione prospettata dall"art. 1557 una sorta di concentrazione della prestazione dovuta al venir meno della facultas solutionis. Nonostante la sostanziale diversità, infatti, non si può negare che tra le obbligazioni alternative e quelle facoltative sussista una certa analogia

(Natoli 1975, 158).

Si può, infine, rammentare che chi sostiene che il potere dell"accipiens di disporre delle cose di proprietà del tradens costituisca manifestazione dell"investitura ex lege di una legittimazione a compiere efficaci atti di disposizione (in nome proprio e per proprio conto) su beni che non gli appartengono ha ritenuto di poter superare ogni ostacolo, ravvisando il fondamento della regola posta dalla disposizione in oggetto

nella circostanza che la consegna priva il tradens del potere di controllo sulla cosa e soprattutto che questa entra nella disponibilità (giuridica e materiale) dell"accipiens e per soddisfare un interesse del medesimo

(Luminoso 1995, 223).

21.1. Osservazioni.

Se, come qui si è fatto, si muove il ragionamento dall"idea che l"accipiens, con la traditio, acquisti, in ordine alle cose, una proprietà «limitata», perché caratterizzata da una facoltà di disposizione piena e da una facoltà di godimento, per così dire, «compressa», e tuttavia capace di «riespandersi» nel momento in cui la cosa sia trasferita al terzo o sia fatta dall"accipiens definitivamente propria per non essersi avvalso della facoltà di restituire entro lo scadere del termine all"uopo fissato, si potrebbe anche pensare di ricercare la soluzione del problema della giustificazione della disposizione in oggetto rimanendo legati alla visuale dell"effetto reale. Nel senso, cioè, di considerarla come una più o meno ovvia espressione del principio res perit domino: vale a dire, come una più o meno lineare applicazione dell"art. 1465, 1° co., c.c.

E, tuttavia, le indicazioni che provengono dal dettato letterale – ove è stabilito che chi ha ricevuto le cose non è liberato dall"obbligo di pagarne il prezzo, se la restituzione di esse nella loro integrità sia divenuta impossibile per causa a lui non imputabile – inducono piuttosto a spostare la visuale sul piano propriamente obbligatorio e a considerare l"art. 1557 c.c. espressione di un principio generale:

poiché, infatti, unica è l"obbligazione (di pagare il prezzo), mentre la restituzione in natura è soltanto in facultate solutionis, il perimento ancorché non imputabile delle cose non vale a liberare il debitore dall"obbligazione di pagare il prezzo. Obbligazione che, per parte sua, non potrebbe mai diventare impossibile ai fini dell"art. 1463 ss. (genus numquam perit)

(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli 1989, 606).

22. L"art. 1558 c.c. nell"interpretazione della letteratura civilistica. Una prima corrente di pensiero.

La posizione assunta dall"interprete con riferimento alla disposizione in oggetto è influenzata dal modo di concepire la causa del contratto estimatorio.

Coloro che sostengono l"efficacia immediatamente traslativa dell"atto ritengono la norma chiara e lineare, almeno nella parte in cui afferma, per un verso, che sono validi gli atti di disposizione posti in essere dall"accipiens; per l"altro, che colui che ha consegnato le cose non possa disporne fino a che non gli siano restituite. Giacché ciò sarebbe in perfetta coerenza con l"affermato immediato effetto traslativo che consegue al perfezionamento dell"estimatorio per il tramite della consegna.

In tale prospettiva di indagine, l"attenzione è concentrata sull"art. 1558, 1° co., c.c., là dove dispone che i creditori dell"accipiens non possono sottoporre le cose a pignoramento o a sequestro finché non ne sia stato pagato il prezzo.

E qui le posizioni divergono.

Secondo alcuni, la norma sarebbe finalizzata a garantire il soddisfacimento del diritto di credito del tradente al prezzo di stima, munendolo di privilegio speciale e legittimando il suo titolare: ad opporsi al pignoramento chiesto dai creditori sulle cose consegnate all"accipiente (o a intervenire nel processo esecutivo per far valere la causa di prelazione); oppure, in caso di sequestro, ad intervenire nel relativo procedimento per farne dichiarare «la revoca o la caducità» (Balbi 1960, 111).

Altri ritengono che l"art. 1558 c.c., nella parte considerata, miri a tutelare non già un diritto reale di proprietà, né un diritto di credito, bensì un interesse semplice alla restituzione delle cose che il tradente potrebbe avere sino a che l"accipiente conservi la facoltà di restituire, e anche dopo, tenuto conto della possibilità del primo di ottenere, qualora rimanga inadempiuto l"obbligo del pagamento del prezzo, la risoluzione del contratto:

Data la premessa che proprietario diventa l"accipiens, a me pare che la norma tanto discussa costituisca tutela non già di un diritto reale di proprietà né di un diritto di credito, ma soltanto di un interesse semplice, che eventualmente potrebbe sorgere dalla particolare situazione venutasi a creare in conseguenza del tipico rapporto negoziale. Tale interesse sarebbe quello della restituzione, che il tradens potrebbe avere sia quando l"accipiens conservi la facoltà di restituire, sia anche dopo, qualora, essendo lo accipiens inadempiente, il tradens potrà ottenere la risoluzione del contratto e la conseguente restituzione, sempre che la cosa non abbia già formato oggetto di disposizione

(Majello 1954, 103).

Vi è, poi, chi sostiene che l"art. 1558, 1° co., seconda parte, c.c. riconosca al tradens, finché non gli sia pagato il prezzo, il diritto ad opporsi al pignoramento e al sequestro operato dai creditori dell"accipiente sulle cose che non siano state validamente alienate a terzi, sebbene tale diritto non costituisca una causa di prelazione a favore del tradente. Giacché

a tacer d"altro, il creditore privilegiato non ha il diritto di opporsi all"espropriazione delle cose, sulle quali il privilegio grava, promossa da altri creditori, potendo soltanto far valere nel concorso la propria causa di prelazione

(Buccisano 1956, 110).

Per chi si colloca in tale dimensione di pensiero, l"art. 1558 c.c. è indice del verificato trapasso all"accipiente della proprietà delle cose e,

nella parte che qui si discute, deroga pertanto all"art. 2740, 1° co., c.c., e rientra tra i casi di limitazione della responsabilità del debitore previsti dal secondo comma dello stesso articolo. Si spiega così la formulazione della norma in esame, veramente superflua se dovesse invece ritenersi che la proprietà delle cose rimanga al tradente

(Buccisano 1956, 110).

22.1. Una seconda corrente di pensiero.

Coloro che costruiscono la causa del contratto sulla dissociazione del diritto di proprietà, che sarebbe mantenuto dal tradens, dal potere di disposizione che, invece, si acquisterebbe all"accipiens sono concordi nel ritenere che la sancita validità degli atti di disposizione compiuti da quest"ultimo stia a confermare che il contratto estimatorio non è immediatamente traslativo (v., ad es., Mirabelli 1968, 226, il quale sostiene che la disposizione di cui si discorre, così come quella che nega al tradens il potere di disposizione sino alla restituzione, sarebbe superflua se l"accipiens fosse titolare del diritto di proprietà immediatamente dopo la consegna).

La norma contenuta nell"art. 1558, 2° co., c.c. è invece ritenuta eccezionale, stante la persistente titolarità della proprietà da parte del tradens, ed è considerata

un necessario corollario della norma che riconosce efficacia agli atti dispositivi dell"accipiens, non potendo concepirsi una legittimazione a disporre sugli stessi beni contemporaneamente in capo ad entrambi i contraenti

(Luminoso 1995, 222).

Da ciò consegue che

gli eventuali atti di alienazione compiuti dal tradens saranno sospensivamente condizionati alla restituzione delle cose

(Luminoso 1995, 222).

Dall"accoglimento della premessa della dissociazione del diritto di proprietà dal potere di disposizione sono tratti diversi corollari.

Seppur privato del potere di disposizione, il tradens conserverebbe comunque la proprietà delle cose. Il che gli dovrebbe consentire di

chiedere la revoca del sequestro eventualmente ottenuto dai creditori dell"accipiens ed opporsi al pignoramento da costoro fatto eseguire

(Carnevali 1988, 5).

Ma non di agire in rivendicazione ex art. 948 c.c.(contra Mirabelli 1968, 228, che ne ammette l"utile esperimento quando la cosa rimanga nella disponibilità dell"accipiens o sia trasferita ad un terzo in mala fede, senza che sia pagato il prezzo nel termine stabilito):

Al tradens è inibito anche l"esercizio dell"azione di rivendicazione (art. 948 c.c.), pure essendo rimasto proprietario della cosa consegnata, sia nei confronti dell"accipiens sia nei confronti del terzo, che la detenga per atto dell"accipiens o anche illegalmente, perché la rivendicazione equivarrebbe ad un atto di disposizione, vietato dal cpv dell"art. 1558. Attraverso l"azione di rivendicazione si mira, infatti, non soltanto a far riconoscere, a favore dell"attore, il diritto di proprietà della cosa rivendicata, ma altresì a fargliene ottenere la restituzione da chiunque la detenga, quale che sia la causa giustificativa del possesso, vale a dire a far cessare il possesso del convenuto per la declaratoria dello ius possidendi del dominus

(Giannattasio 1974, 98).

Neppure quando sia scaduto il termine per la restituzione:

Ed è altresì da ritenere che neppure scaduto il termine per la restituzione il tradens possa rivendicare le res tradite: dopo la scadenza del termine il tradens può solo esigere il pagamento del prezzo

(Carnevali 1988, 5).

In giurisprudenza, in tal senso si è espressa la S. C. in una sentenza ormai lontana nel tempo:

Nel contratto estimatorio la restituzione della cosa al tradens, in luogo del pagamento del prezzo di stima, è in facoltà dell"accipiens, il quale non può essere costretto, in linea di esecuzione del contratto, ad effettuarla, anche se siasi reso moroso al pagamento del prezzo. In difetto di clausola risolutiva espressa, solo la proposizione della domanda giudiziale di risoluzione può impedire all"accipiens di dare ancora esecuzione al contratto, pagando il prezzo di stima della merce consegnatagli, o estinguendo in altra valida forma (come nel caso di compensazione legale) il debito relativo

(Cass. 15 aprile 1947, n. 567, GCCC, XXVI, 1947, 524; RFI, 1947, Contratto estimatorio, 5-6; contra, Cass. 14 febbraio 1947, n. 198, MFI, 1947, 45).

Il fatto, poi, che l"art. 1558, 1° co, seconda parte, sottragga le cose alla garanzia dei creditori dell"accipiente non dovrebbe comportare che quelle medesime cose siano sottratte anche alla garanzia dei creditori del tradens, che è proprietario. Le conseguenze di una loro eventuale azione esecutiva o cautelare, infatti, si dovrebbero misurare

sul terreno dell"inadempimento e della risoluzione del contratto: non automatica, come postulerebbe il ricorso, rigoroso ed astratto, al controverso meccanismo della conditio iuris, ma certo inevitabile ove il tradens non ponga rimedio entro i brevi termini posti dall"economia del contratto, alla situazione che ne deriva (ottenendo la revoca del sequestro o la conversione del pignoramento ovvero la rinuncia ad esso). Esse discendono dal vincolo di indisponibilità che pignoramento e sequestro imprimono alle cose, vincolo che si contrappone e sovrappone così (in quanto espressione del perdurante diritto di proprietà del tradens) al potere di disposizione dell"accipiens

(Cottino 1970, 33).

22.2. Osservazioni.

Per chi, come noi, muove il ragionamento dall"idea, più volte richiamata, secondo cui l"accipiens, con la traditio, acquisti, in ordine alle cose, una proprietà «limitata», perché caratterizzata da una facoltà di disposizione piena e da una facoltà di godimento, per così dire, «compressa», e tuttavia capace di «riespandersi» nel momento in cui la cosa sia trasferita al terzo o sia fatta dall"accipiens definitivamente propria per non essersi avvalso della facoltà di restituire entro lo scadere del termine all"uopo fissato, gli atti di disposizione compiuti da chi ha ricevuto le cose sono validi (art. 1558, 1° co., prima parte, c.c.) in quanto espressione dell"esercizio della facoltà di disposizione che compone (unitamente a quella, seppur «compressa», di godimento) il contenuto del diritto di proprietà «limitata» acquistato dall"accipiens in seguito alla conclusione dell"atto per il tramite dello scambio dei consensi e della consegna. Mentre colui che ha consegnato le cose non può disporne sino a che non gli siano restituite (art. 1558, 2° co., c.c.) in quanto con il perfezionamento del contratto si è privato del diritto di proprietà avente ad oggetto i beni consegnati.

E veniamo all"inciso contenuto nell"art. 1558, 1° co., seconda parte, c.c., a norma del quale i creditori dell"accipiens non possono sottoporre le cose a pignoramento o a sequestro finché non ne sia pagato il prezzo.

Nel dettare la norma, il legislatore, a nostro modo di ragionare, non ha avuto di mira, come comunemente si sostiene, la tutela dell"interesse del tradens al soddisfacimento del credito correlato all"obbligo del pagamento del prezzo, ma ha inteso, piuttosto, proteggere la posizione dell"accipiens e, più in generale, salvaguardare la complessiva realizzazione degli interessi sottesi alla causa dell"atto.

Detto altrimenti.

L"accipiens, utilizzando lo schema in questione, mira, per un verso, a vendere le cose a terzi, così da lucrare la differenza tra il prezzo a questi praticato e quello dovuto al tradens; per l"altro, ad eliminare il rischio che la merce possa restare invenduta attraverso un meccanismo che gli consente di pagare solo quella parte di cose che sia riuscito a smerciare e di restituire, se voglia, le altre (le probabilità che l"accipiente alla scadenza del termine concordato per la restituzione tenga la merce invenduta per sé, si badi, sono, vista la causa dell"atto, talmente scarse da rendere, più che probabile, certa la restituzione).

Il congegno predisposto per realizzare l"accennato assetto di interessi prevede, oltre all"attribuzione in capo all"accipiens della titolarità di una situazione che si è qualificata nei termini di «proprietà limitata», la facoltà di tale contraente di liberarsi dall"obbligo di pagare il prezzo attraverso la restituzione delle cose ricevute allo scadere del termine concordato.

Stabilendo che i creditori di colui che riceve le cose non possano sottoporle a pignoramento o a sequestro, si è, a nostro avviso, inteso salvaguardare la posizione di tale contraente, consentendogli di sfruttare l"opportunità di venderle a terzi (così ottenendo le somme sufficienti a pagare il prezzo al tradente) e, qualora ciò non gli riesca, quella di restituirle alla scadenza del termine concordato.

L"aver ammesso che la norma in esame miri a tutelare la posizione dell"accipiente induce a rimeditare la questione relativa all"identificazione del referente temporale a partire dal quale ai suoi creditori è consentito sottoporre le cose a pignoramento o a sequestro, che va identificato non nel momento in cui colui che ha ricevuto le cose abbia provveduto all"effettivo adempimento dell"obbligo relativo al pagamento del prezzo, bensì nella scadenza del termine concordato dalle parti per la restituzione, posto che, in mancanza di patto o uso diverso, è in quel momento che deve essere eseguito l"obbligo corrispettivo. Nell"individuare il referente temporale di cui si discorre nel momento del pagamento del prezzo si è, infatti, tenuto presente il profilo fisiologico della vicenda regolata. Vale a dire, l"ipotesi in cui l"accipiens, contestualmente alla scadenza del termine concordato, abbia, invece di restituire le cose ricevute, provveduto all"adempimento dell"obbligo corrispettivo. Si noti che l"ipotesi in cui, alla scadenza del termine concordato per la restituzione, l"accipiens abbia deciso di trattenere per sé le cose che non è riuscito a vendere è, come già si è avuto modo di dire, del tutto eccezionale. Sicché appare difficile sostenere che il legislatore l"abbia tenuta presente nel dettare la norma in questione.

In conclusione, l"art. 1558, 1° co., c.c. integra, nella parte considerata, una deroga all"art. 2740, 1° co., c.c., che può essere fatta rientrare tra i casi di limitazione della responsabilità del debitore previsti dal 2° co. dello stesso articolo (in questo senso, v. anche Buccisano 1956, 110) e mira a tutelare la complessiva posizione dell"accipiens, non consentendo ai suoi creditori di sottoporre a pignoramento o a sequestro le cose ricevute sino a che non sia scaduto il temine concordato per la loro restituzione al tradens. Da tale momento in poi – e per l"eventualità in cui, decorso il termine, l"accipiens non abbia né reso le cose invendute, né versato il prezzo al tradens – ai creditori del primo – così come, del resto, al secondo – sarà consentito legittimamente, se del caso, agire in via conservativa o – qualora gli uni e l"altro siano muniti di titolo esecutivo – procedere ad espropriazione forzata sui beni ormai di proprietà «piena» dell"accipiente.

INDICE BIBLIOGRAFICO

Balbi G.

1960 Il contratto estimatorio, in Tratt. dir. civ., diretto da Vassalli, VII, II, 2ª ed., Utet, Torino, VIII-124.

Bianca C. M.

1994 Diritto civile, 5, La responsabilità, Giuffrè, Milano.

2002 Diritto civile, 4, L"obbligazione, Giuffrè, Milano.

Bigliazzi Geri L.

1963 In tema di risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c., di costituzione in mora e di tardivo adempimento, in FI, 1963, I, 1458-1463.

1988 Buona fede, in Digesto, sez. civ., II, 154-189.

1990 Mora del creditore, in EGTreccani, XX, 1-10.

1993 Interesse legittimo: diritto privato, in Digesto, sez. civ., IX, 527-566.

2000 La rappresentanza in generale, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, XIII, 6, Giappichelli, Torino, 1-55.

Bigliazzi Geri L., Breccia U., Busnelli F.D. e Natoli U.

1986 Diritto civile, 1, Norme, soggetti e rapporto giuridico, Utet, Torino.

1989 Diritto civile, 3, Obbligazioni e contratti, Utet, Torino.

Biscontini G. e Ruggeri L.

1998 Il contratto estimatorio, in Il diritto privato oggi, a cura di Cendon, Giuffrè, Milano, 12-160.

Breccia U.

1991 Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, Giuffrè, Milano.

Buccisano O.

1956 Contributo allo studio del contratto estimatorio, in RDCo, 1956, I, 81-111.

Cagnasso O.

2000 Il contratto estimatorio, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, 11, III, 2ª ed., Utet, Torino, 803-815.

Cappelletti C.

1970 Il contratto estimatorio nella teoria e nella pratica, Editrice la Tribuna, Piacenza.

Carnevali U.

1988 Contratto estimatorio, I, Diritto civile, in EGTreccani, IX, 1-7.

Carraro L.

1947 Il mandato ad alienare, Cedam, Padova.

Cottino G.

1970 Del contratto estimatorio. Della somministrazione, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Zanichelli e Il Foro Italiano, Bologna e Roma, XVII-240.

1978 Diritto commerciale, II, Cedam, Padova.

Cristofari R.

2009 Del contratto estimatorio, in Commentario al codice civile a cura di Paolo Cendon, artt. 1548-1654, Giuffrè, Milano.

Dalmartello A.

1962 I contratti delle imprese commerciali, Cedam, Padova.

De Martini A.

1950 Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, Giuffrè, Milano.

di Majo Giaquinto A.

1967 L"esecuzione del contratto, Giuffrè, Milano.

Eula E.

1947 Del contratto estimatorio, in Comm. cod. civ., diretto da D"Amelio e Finzi, II, 1, Barbera, Firenze, 154-167.

Forchielli P.

1952 I contratti reali, Giuffrè, Milano.

1955 Il contratto estimatorio nella più recente dottrina, in RTDPC, 446-461.

Franzoni M.

1999 Degli effetti del contratto, in Comm. cod. civ. diretto da Schlesinger, II, Giuffrè, Milano, XII-512.

Galasso A.

1968 Mutuo e deposito irregolare, Giuffè, Milano.

Giannattasio C.

1974 Del contratto estimatorio. La somministrazione, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo, XXIV, 1, 2ª ed., Giuffrè, Milano, 83-171.

Graziadei M.

1989 Contratto estimatorio, in Digesto, sez. comm., IV, 103-112.

Inzitari B.

1993 Interessi, in Digesto, sez. civ., IX, 567-609.

Lepri A.

1998 La r.c. in materia di contratto estimatorio, in Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Cendon, La responsabilità civile. III, Responsabilità contrattuale, Utet, Torino, 195-214.

Lipari M.

2005 Capo IV. Del contratto estimatorio, in La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, a cura di Ruperto, IV, V, (artt. 1470-1570), a cura di Lipari e Pasi, Giuffrè, Milano, 3496-3514.

Luminoso A.

1995 I contratti tipici e atipici, 1, Contratti di alienazione, di godimento, di credito, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, Giuffrè, Milano, 213-227.

2004 Vendita, contratto estimatorio, in Tratt. dir. comm., diretto da Buonocore, II, 3, 1, Giappichelli, Torino, 389-421.

Majello U.

1954 Recensioni. Balbi, Il contratto estimatorio, in DG, I, 100-104

1958 Custodia e deposito, Jovene, Napoli.

Manferoce T.

1974 In tema di contratto estimatorio, in GM, I, 141-142.

Mengoni L.

1975 Gli acquisti «a non domino», 3ª ed., Giuffrè, Milano.

Menti P.

1986 Il contratto estimatorio, Cedam, Padova.

Mirabelli G.

1968 Dei singoli contratti, in Comm. cod. civ., a cura di magistrati e docenti, IV, 3, 2ª ed., Utet, Torino, 222-233.

Natoli U.

1975 I contratti reali. Appunti delle lezioni, Giuffrè, Milano.

Natoli U. e Bigliazzi Geri L.

1975 Mora accipiendi e mora debendi. Appunti delle lezioni, Giuffrè, Milano.

Quadri E.

1999 Le obbligazioni pecuniarie, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, 9, I, Utet, Torino, 519-716.

Rovelli L.

2000 La responsabilità precontrattuale, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, XIII, 2, Giappichelli, Torino, 199-444.

Sacco R.

1993 La consegna e gli altri atti di esecuzione, in Tratt. dir. civ., diretto da Sacco, Il contratto, 1, Utet, Torino, 694-745.

2002 La consegna e gli altri atti di esecuzione, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, 10, II, Utet, Torino, 345-358.

Sasso C.

1970 Il contratto preliminare, in RTDPC, 1970, 1529-1600.

Sarale M.

1991 Il contratto estimatorio tra vendita e atipicità, Giuffrè, Milano.

Siracusa G.

1950 I. Sui poteri della Cassazione in tema di qualificazione dei fatti. II.  In tema di contratto estimatorio, in FI, 1950, I, 316-320.

Visalli N.

1964 Il contratto estimatorio, Giuffrè, Milano.

1974 Il contratto estimatorio nella problematica del negozio fiduciario, Giuffrè, Milano.

Visintini G.

1999 L"inadempimento delle obbligazioni, in Tratt. di dir. priv., diretto da Rescigno, 9, I,



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