Legislazione e Giurisprudenza, Persone con disabilità -  Santuari Alceste - 2016-04-24

Cooperative sociali e riserva negli appalti – Tar Piemonte 306/16 – Alceste Santuari

La riserva di partecipazione in favore delle cooperative sociali di tipo b può essere legittimamente imposta solo per gli appalti inerenti la fornitura di beni e servizi strumentali delle P.A.

La sentenza de qua riguarda la contestazione mossa da un"associazione ONLUS ad una cooperativa sociale di tipo b), risultata aggiudicataria del servizio di gestione del canile comunale.

Alla scadenza della convenzione con due associazioni ONLUS, che avevano gestito il canile comunale, l"Amministrazione civica ha ritenuto di affidare il servizio mediante procedura di gara aperta a tutti gli operatori economici. La selezione indetta tuttavia andava deserta per mancanza di valide offerte e identico esito ha avuto la successiva procedura di gara, indetta, a condizioni analoghe alla precedente. L"associazione ricorrente afferma di avere disertato entrambe le procedure selettive poiché le condizioni economiche imposte dai due bandi di gara erano tali da non consentire neppure la copertura dei costi necessari per l"espletamento del servizio.

Nelle more, la gestione del canile è stata affidata a trattativa privata ad una società, affidamento che non è mai formalizzato mediante la stipula di un contratto e contestato dalla ricorrente, che ha sostenuto che la decisione dell"amministrazione comunale non poggiava su validi presupposti per il legittimo ricorso alla trattativa privata. A causa del mancato accordo sul corrispettivo, il Comune, successivamente, ha revocato l"affidamento del servizio disposto in favore della società. Ne conseguiva un avviso esplorativo per raccogliere manifestazioni di interesse a partecipare ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l"affidamento della gestione del canile.

A fronte di una sola manifestazione di interesse, il Comune, con determina decideva di indire una gara pubblica riservata alle cooperative sociali di cui all"art. 1, comma 1, lettera b) della legge 381/1991, alla quale l"associazione ricorrente non ha potuto prendere parte, in quanto non rientrante nella platea dei concorrenti ammessi.

In particolare, l"associazione ricorrente ha lamentato i seguenti profili di illegittimità dell"operato dell"amministrazione comunale:

-) l"amministrazione avrebbe tenuto un comportamento volto ad escludere dalla gestione del servizio l"associazione ricorrente, invece di predisporre soluzioni adeguate all"ottimale gestione del canile municipale;

-) l"amministrazione comunale avrebbe dovuto giustificare la propria scelta di limitare la selezione all"ambito delle sole cooperative sociali, e ciò in considerazione: a) delle specifiche finalità sottese alla normativa applicata (la legge 381/1991); b) dell"innovazione introdotta rispetto alle modalità di affidamento del servizio praticate nei precedenti anni; c) dell"effetto pregiudizievole che ne è derivato alla ricorrente, impossibilitata a prendere parte alla gara, pur potendo vantare una posizione "differenziata", meritevole di considerazione da parte dell"amministrazione, derivante dalla pregressa pluriennale gestione del servizio;

-) il comune avrebbe illegittimamente applicato al caso di specie l"art. 5 della legge n. 381/1991, in quanto fattispecie applicabile ai soli casi in cui la fornitura del servizio sia rivolta direttamente in favore dell"amministrazione e non anche – come nel caso de quo – allorché il servizio sia diretto alla pubblica collettività. Al riguardo, la ricorrente ha altresì evidenziato che non "potrebbe invocarsi l"art. 52 d.lgs. 163/2006, disciplinante l"ipotesi della gara riservata "a laboratori protetti", in quanto disposizione non richiamata dall"art. 30 in materia di concessione di servizi e, comunque, riferita unicamente ai "lavoratori disabili", laddove le cooperative sociali di tipo b) di cui all"art. 5 della legge n. 381 del 1991 sono finalizzate all"inserimento lavorativo delle "persone svantaggiate". Le due normative presentano, dunque, ambiti soggettivi distinti e non coincidenti.";

-) l"impugnato capitolato d'oneri sarebbe in contrasto sia con la disciplina nazionale in materia di canili rifugio (L. 281/1991) sia con le linee guida regionali, in quanto detto capitolato tenderebbe a relegare le associazioni animaliste in un ruolo subalterno, accessorio ed eventuale. Sul punto, la ricorrente, avuto riguardo al favor legis che l"ordinamento riserva alle associazioni di tutela degli animali, indicandole come preferenziali affidatarie del servizio di gestione dei canili e prevedendone il coinvolgimento operativo anche nell"ambito di affidamenti a soggetti privati, ha segnalato che "le disposizioni del capitolato qui impugnato non garantirebbero la collaborazione fattiva dei volontari e delle associazioni animaliste all"interno della struttura del Comune di Verbania, subordinandone l"intervento al gradimento dell"amministrazione comunale (art. 21) e non prevedendone il coinvolgimento tramite un meccanismo di segnalazione obbligatoria della cattura di animali (art. 4)."

Il TAR Piemonte, sez. I, con sentenza 3 marzo 2016, n. 306, ha statuito quanto segue:

-) è preferibile l"orientamento giurisprudenziale secondo il quale la riserva alle cooperative sociali di tipo b) è legittima solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A., ossia quelli erogati a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa, e che al contrario tale limite non possa trovare applicazione in tutti i casi – come quello in esame – in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività (T.A.R. Bologna, Sez. II, 06 luglio 2015, n. 637; Cons. Stato Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1863; Id., 11 maggio 2010, n. 2829; Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342 e 30 luglio 2004, n. 3729; T.A.R. Brescia, Sez. I, 30 marzo 2009, n. 719);

-) un opposto orientamento ha obiettato che dalla formulazione della previsione in argomento non sia in alcun modo desumibile una limitazione afferente la strumentalità o meno dei servizi alle esigenze dell"Amministrazione aggiudicatrice: le uniche limitazioni applicative della previsione de qua sarebbero rappresentate, infatti, dalla esclusione dei servizi socio-sanitari ed educativi e dall""importo stimato", il quale deve essere "al netto dell"IVA" inferiore "agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici". La stessa espressa esclusione dell"applicazione della previsione in questione con riferimento ai servizi socio-sanitari ed educativi - i quali costituiscono servizi ordinariamente forniti alla collettività - non potrebbe che indurre a ritenere generalmente ammissibili le convenzioni di cui trattasi anche in caso di servizi non definibili come "strumentali" all"Amministrazione (cfr. T.A.R. Salerno, Sez. I, 28 luglio 2011, n. 1429; TAR Lazio, sez. II bis, 30 luglio 2014, n. 8325);

-) la gestione del canile comunale si deve collocare nella nozione di "servizi pubblici locali", intese quali "attività di servizio indirizzate alla collettività indeterminata dei comuni cittadini, secondo un"ottica trilaterale aperta ai terzi fruitori e difforme dallo scambio sinallagmatico e strettamente bilaterale tra amministrazione appaltante e privato appaltatore, tipico della "fornitura di beni e servizi". Al riguardo, i giudici amministrativi piemontesi hanno segnalato che la stessa amministrazione comunale nella determina di indizione di gara ha dato atto che "la gestione del canile è un servizio pubblico locale privo di rilevanza economica";

-) l"art. 5 della legge 381/1991, derogando ai principi generali di massima apertura al mercato e di tutela della concorrenza sottesi alle regole dell"evidenza pubblica, riveste valenza di norma eccezionale ed in quanto tale va sottoposto ad una lettura restrittiva, che escluda dal relativo campo di applicazione contratti diversi da quelli specificamente indicati;

-) la l. 381/91 deve essere coniugata coerentemente con l"evoluzione della disciplina giuridica dei pubblici appalti, "contrassegnata, per effetto delle direttive comunitarie succedutesi in tempi più recenti, da una sempre più marcata accentuazione del confronto competitivo come modalità ordinaria di affidamento delle commesse, sinanche negli ambiti in parte sottratti alla piena applicazione dell"evidenza pubblica (si vedano gli artt. 20, 27 e 30 d.lgs. 163/2006). Alla luce di tali considerazioni, è ragionevole sposare una lettura interpretativa della legge 381/1991 in linea con i principi fondamentali del contesto normativo di riferimento.";

-) la soluzione praticata dal Comune "ricalca non già lo schema dell"affidamento diretto ma quello della procedura di gara riservata - a livello di partecipazione - alla specifica categoria delle cooperative sociali di cui all"art. 1, lett. b), della legge n. 381/91";

-) in assenza di validi presupposti applicativi della legge 381/1991, tanto l"affidamento diretto quanto la gara riservata si rivelano soluzioni prive di legittima base normativa, in quanto parimenti confliggenti (sia pure con diverso grado di intensità) con lo schema ordinario della gara aperta;

-) una volta escluso il valido richiamo alla legge 381/1991, non residuano ulteriori appigli normativi per giustificare la prevista riserva di partecipazione. Pertanto, non può essere richiamato l"art. 52 del d.lgs. 163/2006, in quanto norma poggiante su presupposti giuridici specifici di cui non vi è menzione alcuna negli atti della gara indetta dal Comune. Il Tar segnala che l"art. 52 prevede la facoltà di riservare determinati appalti a favore di laboratori protetti, ma ribadisce che "che in questi ultimi possono identificarsi altri operatori oltre alle cooperative sociali di tipo B. Dunque, anche alla stregua del menzionato art. 52, la scelta di limitare la partecipazione alle sole cooperative sociali risulterebbe illogica e ingiustificatamente restrittiva della libera concorrenza (si veda in tal senso il parere Anac Parere n.147 del 12/09/2012).";

-) non valgono a giustificare la restrizione partecipativa neppure l"asserita carenza di rilevanza economica del servizio e la sua inclusione nell"elenco di cui all"allegato II B del d.lgs. 163/2006. "Anche con riguardo agli affidamenti che riguardino prestazioni di quest"ultimo tipo, le amministrazioni sono tenute a rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, sicché la scelta delle imprese da coinvolgere nel confronto concorrenziale non si muove in uno spazio completamente libero da regole, ma presuppone una previa attività istruttoria, da condursi mediante indagini di mercato e l"assunzione di informazioni circa le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa ritenute necessarie ai fini della esecuzione dell'appalto (cfr. T.A.R. Milano, Sez. I, 11 aprile 2013, n. 930 e 6 dicembre 2012, n. 2941). Dunque, la mera riconducibilità dell'appalto all"allegato II B non può giustificare l'applicazione di una disciplina derogatoria ai principi, immanenti in materia di appalti, del favor partecipationis e di non discriminazione, non essendo la scelta del contraente finalizzata all'esclusivo interesse dell'Amministrazione, ma anche alla tutela degli interessi degli operatori a poter accedere e concorrere nel mercato.";

-) ne consegue che "il riferimento alla natura non economica del servizio (peraltro dissonante rispetto alla comune nozione di "rilevanza economica" elaborata in giurisprudenza: si veda per tutte Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5409)" non giustifica la restrizione partecipativa, che – hanno fatto notare i giudici amministrativi – "non era stata applicata nelle precedenti gestioni e non pare quindi discendere da connotati intrinseci dell"oggetto dell"affidamento."

In conclusione, il Tar ha statuito che "la contestata limitazione all"accesso alla gara risulta illegittima, in quanto non in linea con il disposto dell"art. 5 della legge 381/1991 e, comunque, difforme da principi di ragionevolezza e proporzionalità."

La sentenza in commento contiene diversi spunti di riflessione (si pensi per tutti alla qualificazione dei servizi oggetto di riserva a favore delle cooperative sociali di tipo b) ovvero della nozione di "laboratori protetti"), che potranno ricevere una accoglienza ed interpretazione anche diverse alla luce del d. lgs. n. 50/2016 in materia di contratti pubblici.



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