Articoli, saggi, Orientamento sessuale -  Redazione P&D - 2014-01-04

DALLA CEDU UNA TUTELA PER DIRETTISSIMA DELLE COPPIE OMOSESSUALI - Veronica VALENTI

La Corte Europea  dei Diritti dell"Uomo è tornata a pronunciarsi sul tema del  riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali, con la decisione sul  caso Vallianatos e altri contro la Grecia (ric. n. 29381/09,  32684/09) del 7 novembre 2013, che non manca di suscitare riflessioni,  più che sul merito, sugli aspetti processuali della vicenda.

1. Come noto, alcune coppie  omosessuali di cittadini greci hanno presentato ricorso alla Corte EDU,  lamentando la violazione dell"art. 8 in combinato con l"art. 14 della Convenzione, in  quanto escluse, e pertanto discriminate, rispetto alle coppie  eterosessuali, nell"accesso alla disciplina sulle unioni civili,  introdotta dal Legislatore greco nel 2008.

Nel merito, la decisione della Corte EDU  rimarca l"ormai consolidato orientamento giurisprudenziale  sull"interpretazione evolutiva, "aperta" dell"art. 8 della Convenzione.

La Corte, infatti, sulla scia di quanto già affermato nelle recenti decisioni contro l"Austria (caso Schalk e Kopf contro Austria del 24 giugno 2010; caso X e altri contro Austria del 19 febbraio 2013), ha condannato la Grecia al risarcimento dei danni  a favore delle coppie ricorrenti, riscontrando una discriminazione per  orientamento sessuale nel diritto al rispetto della vita privata e  familiare.

I Giudici di Strasburgo, dapprima, hanno  ribadito la riconducibilità della relazione affettiva tra persone  omosessuali alla nozione di vita privata – familiare, ai sensi dell"art.  8 della Convenzione, affermando, considerata l"evoluzione sociale del concetto di famiglia registrata in molti Stati, che "it [would be] artificial to mantain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple [could not] enjoy "famili life" for the purposes of art. 8" (Cfr., punto 73).

Poi, hanno valutato se il margine di  apprezzamento riconosciuto agli Stati membri nel differenziare il  trattamento giuridico delle persone in situazioni assimilabili fosse  stato esercitato dalla Grecia in conformità ai parametri specificati nel  tempo dalla Corte EDU,

verificando, quindi, se la differenziazione fosse giustificata da un fine legittimo e da una obiettiva e ragionevole ratio, nonché se fosse proporzionata rispetto al fine da realizzare, ed infine se, tra gli Stati membri del Consiglio d"Europa, si fosse formato un consenso sociale in grado di condizionare la discrezionalità del singolo Stato.

Sul punto, il Governo greco sosteneva che la propria disciplina legislativa non fosse discriminatoria:

1) perché le coppie omosessuali  avrebbero potuto comunque tutelare i propri diritti (successori, di  proprietà ed al mantenimento)  ricorrendo a schemi contrattuali;

2) perché, inoltre, tale disciplina,  impedendo che i genitori si sentissero obbligati a contrarre matrimonio  solo in ragione della filiazione, si prefiggeva di rafforzare la protezione dei figli nati fuori dal matrimonio e, dunque, l"istituto del matrimoniale e della famiglia tradizionale.

La Corte EDU ha confutato la prima argomentazione, ritenendo che nel sistema greco l"unione civile fosse l"unico istituto  in grado di offrire riconoscimento giuridico al legame familiare tra persone omosessuali (Cfr., punto 81).

Per quanto riguarda  la seconda argomentazione, la Corte Edu ha premesso che la tutela del  matrimonio, della famiglia tradizionale e dei figli nati fuori dal  matrimonio, astrattamente, potrebbero assurgere a finalità  legittime, idonee a giustificare un diverso trattamento giuridico di  situazioni assimilabili, ricordando peraltro che, nel prevedere tale  diverso trattamento, gli Stati devono considerare necessariamente le  evoluzioni sociali della famiglia e che "there is not just one way or one choise when it comes to leading one"s family or private life" (Cfr., punto 84).

La Corte ha però ritenuto che le suddette finalità, concretamente,  non potessero essere considerate un giustificato obiettivo, in quanto  la legge greca (che qui appare sindacata sotto il profilo  dell"irrazionalità e della  non proporzionalità) non si era limita a  tutelare i figli nati fuori dal matrimonio, ma aveva disciplinato anche  aspetti della vita della coppia eterosessuale che prescindono dai legami  di filiazione. In tal senso, secondo la Corte, la discriminazione  sarebbe ancor più evidente, potendo solo le coppie eterosessuali  contrarre matrimonio, stipulare l"unione civile o vivere come famiglia de facto. Ed altrettanto evidente sarebbe l"interesse delle coppie omosessuali ad accedere all"unione civile quale "the sole basis in Greek law on which to have their relationship legally recognised" (Cfr.,  punto 90).

Significativo è poi l"atteggiamento  tenuto della Corte EDU nel valutare il consenso sociale europeo in  merito al riconoscimento delle coppie omosessuali. I Giudici di  Strasburgo, infatti, più che altrove, hanno evidenziato il trend emergente a livello europeo, facendo materialmente la "conta" dei Paesi che offrono tutela giuridica alle coppie omosessuali ("the  trend emerging in the legal systems of the Council of Europe member  States is clear: of the nineteen States which authorise some form of  registered partnership other than marriage, Lithuania and Greece are the  only ones to reserve it exclusively to different-sex couples … In other  words, with two exceptions, Council of Europe member States, when they  opt to enact legislation introducing a new system of registered  partnership as an alternative to marriage for unmarried couples, include  same-sex couples in its scope. Moreover, this trend is reflected in the  relevant Council of Europe materials …". Cfr., punto 91).

Secondo la Corte, ancorché non possa dirsi che vi sia omogeneità tra i Paesi europei e, dunque, consenso sociale, un simile trend ha  delle ricadute sulla legislazione interna, in quanto esso impone  l"obbligo, per lo Stato in "posizione isolata", di motivare, in modo più  stringente, la scelta di non offrire tutela giuridica alle coppie  omosessuali.

Ciò ha indotto la Corte, nell"operare un bilanciamento dei diritti, ad utilizzare uno strict scrutiny sulle motivazioni addotte dallo Stato e, quindi, in mancanza di solide  argomentazioni, ad affermare, l"avvenuta violazione della Convenzione ("The  fact that, at the end of a gradual evolution, a country finds itself in  an isolated position as regards one aspect of its legislation does not  necessarily imply that that aspect conflicts with the Convention … Nevertheless,  in view of the foregoing, the Court considers that the Government have  not offered convincing and weighty reasons capable of justifying the  exclusion of same-sex couples from the scope of Law no. 3719/2008". Cfr., punto 92).

2. Delle argomentazioni spese dalla Corte EDU nel motivare, nel merito, tale decisione colpiscono alcuni aspetti.

Il primo. La Corte EDU, nel porre  attenzione alle evoluzioni sociali e alle trasformazioni in atto nella  maggior parte dei Paesi europei, conferma ancor di più il ruolo della Convenzione europea quale living instrtument, di testo normativo che deve essere  interpretato alla luce delle evoluzioni della società europea contemporanea.

Il secondo. Dalle motivazioni dei  Giudici di Strasburgo emerge, sebbene con molta cautela, l"intenzione  di "chiudere il cerchio" in merito all"art. 8 della Convenzione,  quasi a voler determinare un livello minimo di tutela giuridica delle  coppie omosessuali  in grado di condizionare, alla luce di un consenso  sociale europeo in via di definizione, la discrezionalità dei  Legislatori nazionali.

Da questo punto di vista è chiaro,  quanto meno, che il Legislatore nazionale, che intende introdurre la  disciplina di un istituto attraverso cui dare riconoscimento giuridico  alle coppie di fatto, non potrà escludere, da tale riconoscimento, le  coppie omosessuali.

Il terzo. Nella "conta" dei Paesi  europei, pesa senza dubbio l"assenza dell"Italia che,  secondo l"ordine  seguito dalla Corte EDU, dovrebbe collocarsi dopo la Grecia e la  Lituania, per la completa assenza di una disciplina legislativa dei  vincoli familiari diversi da quelli fondati sul matrimonio.

Viene dunque spontaneo chiedersi se,  alla luce di tale decisione, sia possibile oggi riscontrare una  violazione degli articoli 8 e 14 della Convenzione, da parte  dell"Italia, dovendo ritenersi insufficiente, alla luce di quanto  affermato dai Giudici di Strasburgo, la tutela giudiziaria offerta per  singole situazioni giuridiche (secondo l"orientamento inaugurato dalla  sentenza della Corte di Cassazione, sez. I, n. 4184, 15 marzo 2012 e  seguito da diversi Tribunali. Tra tanti: es. Corte di Cass., sez. I RG  4855/2012, 8 novembre 2012; Trib. Reggio Emilia, sez. I, sent., 13  febbraio 2012 e Trib. Pescara, ord., 15 gennaio 2013 in tema di  concessione di permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare;  G.T. Parma, decreto RG n. 712/2013 del 3 luglio 2013 e Trib Min.  Bologna, decreto del 31 ottobre 2013 in tema di affidamento di minori ad  una coppia dello stesso sesso).

Per quanto la Corte EDU abbia dimostrato  che il margine di apprezzamento del singolo Stato si stia restringendo,  tuttavia, anche in tale caso, i Giudici di Strasburgo si sono limitati  ad accertare la sussistenza della discriminazione nel momento in cui lo  Stato decide di disciplinare lo status delle coppie non unite in  matrimonio, lasciando presupporre, almeno per il momento, che la logica  dell" "eguaglianza al ribasso", che caratterizza la discrezionalità  dello Stato italiano, possa essere rispettosa degli articoli 8 e 14  della Convenzione.

3. Gli aspetti più significativi della decisione emergono dall"analisi delle valutazioni della Corte EDU sui presupposti di ammissibilità dei ricorsi.

Rilevano a tal proposito:

1) il fatto che le coppie di cittadini greci abbiano deciso di adire direttamente la Corte EDU, ritenendo apriori che l"ordinamento greco non offrisse alcun rimedio interno effettivo;

2)  la rimessione della causa alla Grande Camera.

Con riguardo al primo aspetto, alla luce  del significato "sostanziale" che assume il presupposto del previo  esaurimento dei rimedi interni nella giurisprudenza europea, la Corte  EDU ha ritenuto che, nell"ordinamento greco, non vi fosse alcun rimedio  effettivo alla violazione dell"art. 8 e dell"art. 14 della Convenzione, posta in essere dal Legislatore greco.

Infatti, la possibilità di adire l"autorità giudiziaria greca competente, ai sensi dell"art. 105 dell"Introductory Law to the Civil Code - che prevede il risarcimento dei danni nel caso in cui un atto o  un"omissione, posta in essere da un organo statale nell"esercizio delle  sue funzioni, leda un diritto del singolo -, non è stata giudicata,  dalla Corte EDU, strumento idoneo a riparare alla violazione dell"art. 8  e 14 della Convenzione, in quanto, a detta della stessa Corte,  il mero rimedio pecuniario non appare sufficiente, stante il carattere  permanete della violazione di tali articoli (Cfr., punto 54).

A tal proposito, sono condivisibili le perplessità espresse da una parte della dottrina (R. Conti, La  Corte dei diritti umani e le unioni civili "negate" alle coppie  omosessuali. Osservazioni a primissima lettura su Corte dir. Uomo,  Grande Camera 7 novembre 2013, Vallianatos e altri c. Grecia, ric. n.  29381/09 32684/09, in www.magistraturademocratica.it ), specie alla luce del fatto che, in tale caso, lo stesso rimedio  apprestato dai Giudici di Strasburgo presenta carattere prettamente  compensativo.

Parimenti, la Corte EDU ha ritenuto che  lo stesso sindacato di legittimità costituzionale non fosse,  nell"ordinamento greco, strumento idoneo a riparare alla violazione  dell"art. 8 e 14.

Come noto, il modello di giustizia  costituzionale greca è di tipo concreto, successivo, incidentale e  tendenzialmente diffuso, con la conseguenza che ciascun giudice è  competente a decidere in merito alla legittimità costituzionale della  normativa di legge (e in merito alla conformità, della stessa, alla Convenzione),  ferma la competenza della Corte Suprema Speciale di decidere sulle  contestazioni relative all"incostituzionalità sostanziale o  sull"interpretazione di una legge formale in caso di contrasto tra le  decisioni delle Supreme magistrature.

Come nell"ordinamento italiano, poi, la Convenzione è  fonte normativa sovralegislativa. Infatti, ai sensi dell"art. 28 Cost.  gr., le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute e le  convenzioni internazionali costituiscono parte integrante del diritto  nazionale greco e prevalgono su qualsiasi disposizione legislativa in  contrasto con esse.

A sostegno dell"effettività del  controllo di legittimità costituzionale, il Governo greco citava alcune  sentenze delle magistrature superiori che hanno dichiarato  l"incostituzionalità di diverse norme di leggi per violazione dell"art.  28 Cost. e, dunque, della Convenzione.

Tuttavia, la Corte ha ritenuto che tali  decisioni non fossero in grado di dimostrare la concreta possibilità che  i giudici nazionali potessero addivenire ad una dichiarazione di  illegittimità della legge nazionale per violazione della Convenzione; nè esse riguardavano casi relativi alla violazione dell"art. 8 e 14 ("In  particular, the Court notes that none of the judgments of the highest  courts in Greece cited by the Government concerned an issue comparable  to that raised in the instant case, that is to say, the  unconstitutionality of a statute on account of its discriminatory nature  with regard to the right to private or family life. This is  particularly true since none of the judgments in question examined the  issue of compensation for the claimants on account of the  incompatibility of a law with Articles 8 and 14 of the Convention". Cfr., punto 56).

Si tratta di argomentazioni un po"  forzate, che fanno presupporre che, in questo caso, vi sia stata  quasi  una "invasione di campo", quasi una sovrapposizione del giudizio, da  parte della Corte EDU, al giudizio dei Giudici nazionali e, in  particolare, al giudizio di legittimità costituzionale.

A onor del vero, questo atteggiamento del Giudice europeo non rappresenta una vera e propria novità.

Infatti, già nel caso Costa e Pavan contro Italia del 28 agosto 2012 (in tema di procreazione medicalmente assistita), la  Corte EDU ha ammesso il ricorso  presentato dalla coppia di coniugi  italiani, senza che questi avessero finanche tentato di adire il giudice  italiano.

In tale caso, il Governo italiano, tanto  nel giudizio davanti alla Camera, quanto nell"istanza di riesame  (istanza rigettata con sentenza dell"11 febbraio 2013), aveva sostenuto  la possibilità della coppia di ottenere dal Giudice civile il  riconoscimento della tutela del diritto previsto dalla Convenzione, stante  l"interpretazione adeguatrice seguita dallo stesso, in merito al  diritto alla diagnosi preimpianto, come dimostrava l"ordinanza del  Tribunale di Salerno (del 13 gennaio 2010) o come dimostrava l"ordinanza  del Tribunale di Cagliari del 9 novembre 2012 (citata nella successiva  istanza di riesame).

Eppure, i Giudici di Strasburgo in prima  istanza, avevano ritenuto che la decisione del Tribunale di Salerno  fosse un precedente isolato, non definitivo e dunque, anche in tale  caso, non idoneo a dimostrare l"effettività del rimedio nazionale (su  tale aspetto, Cfr. B. Randazzo, La bulimia della Corte dei "desideri". Corte EDU, Costa e Pavan c. Italia, sent. 28 agosto 2012- 11febbraio 2013 in www.forumcostituzionale.it ).

Rispetto però al caso Costa e Pavan appena ricordato, il caso Villianatos presenta delle differenze.

In primo luogo, infatti, il Governo greco citava sentenze pronunciate dalle Supreme Magistrature e dunque ormai definitive.

In secondo luogo, se in Italia il  sindacato di legittimità costituzionale è prevalentemente astratto, e  dunque non annoverabile tra i rimedi interni effettivi, così non è in  Grecia, il cui controllo di legittimità costituzionale, per il carattere  concreto e diffuso che lo contraddistingue, può essere sicuramente  inteso come rimedio effettivo alla violazione posta in essere dallo  stesso Legislatore nazionale.

Con la conseguenza che la  sovrapposizione da parte della CEDU al giudizio dei Giudici nazionali  appare ancor più evidente rispetto al caso Costa e Pavan e con  la conseguenza che emerge, in tale decisione più che in altre, la  tendenza da parte della CEDU ad  occupare, a "comprimere" lo spazio  riservato, negli ordinamenti nazionali, in una logica di tutela  sussidiaria dei diritti fondamentali, alla giustizia costituzionale (su  tale aspetto cfr. sempre B. Randazzo cit.).

Con riguardo al secondo aspetto, e cioè  alla rimessione della causa direttamente alla Grande Camera, è noto che,  ai sensi dell"art. 30 della Convenzione e ai sensi dell"art. 72  del Regolamento di procedura, la Camera può spogliarsi della propria  competenza a favore della Grande Camera, quando la questione, oggetto  del ricorso, solleva grandi problemi di interpretazione della Convenzione o si pone in contrasto con un precedente della Corte stessa.

Il caso in esame non sembra prospettare  nessuna delle due ipotesi, in quanto, tale decisione segue, nel merito,  l"orientamento giurisprudenziale ormai consolidato dalla Corte stessa.

Allora, l"impressione che si ha nel  valutare tale aspetto è che, con la rimessione di tale decisione alla  Grande Camera, la CEDU abbia voluto dare "autorevolezza" a questo nuovo  modo di interpretare il presupposto del previo esaurimento di rimedi  interni, quasi a voler "marcare", nel sistema europeo di protezione multilevel dei diritti, la volontà o quanto meno la tendenza, da parte dei Giudici  di Strasburgo, ad "accentrare interamente" e il più possibile, innanzi a  loro,  il giudizio di "convenzionalità" delle Legge nazionali.

Più in generale, che la Corte EDU tenda a  ritagliarsi uno spazio più ampio e a superare l"approccio prettamente  casistico, che contraddistingue il suo sindacato, e che dunque si vadano  ad "assottigliare" quelle differenze di ruolo e di funzione tra le due  Corti, EDU e Corti Costituzionali, (che pure la Corte costituzionale  italiana ha da sempre rimarcato, a partire dalle decisioni n. 348 e 349  del 2007. In merito, cfr. F. Gallo, Rapporti fra Corte costituzionale e Corte EDU, Bruxelles, 24 maggio 2012; D. Tega, I diritti in crisi. Tra corti nazionali e Corte Europea di Strasburgo, Milano, 2012),  è dimostrata dalla cosiddetta Pilot-judgement procedure, oggi normata all"art. 61 delle Regolamento di procedura della Corte.

Tale norma prevede espressamente che  "quando i fatti posti a base di un ricorso rivelano l"esistenza nelle  Parti Contraenti interessate di un problema sistemico o strutturale o  altre simili disfunzioni che hanno dato origine o possano dare origine  ad analoghi ricorsi", la Corte possa operare "un allargamento del thema decidendum allo  scopo di affrontare in modo strutturale i problemi di compatibilità  della disciplina oggetto del suo giudizio con la protezione dei diritti  fondamentali", estendendo "in talune ipotesi la ratio decidendi della  propria decisione, da un lato, segnalando i rimedi che lo Stato  dovrebbe adottare per ovviare alla violazione dei diritti fondamentali o  per evitare che tale violazione continui a determinarsi in futuro;  dall"altro lato, [operando] scopertamente come law-maker nell"arena dei poteri pubblici europei"(così, F. Gallo cit.).

Nel caso in esame, tuttavia, sembra che  la Corte EDU vada oltre tale procedura,  esercitando, come si è cercato  di dimostrare, un ruolo che le Corti costituzionali esercitano negli  ordinamenti nazionali.

Ciò sarebbe dimostrato, per esempio, dal  tipo di giudizio che i Giudici di Strasburgo operano, nel caso  concreto, molto simile al giudizio di ragionevolezza delle leggi  condotto dalle Corti costituzionali.

Come in precedenza notato, infatti, la  Corte EDU, adita direttamente, ha valutato il rispetto del canone della  razionalità e della proporzionalità da parte del Legislatore greco per  poi accertare l"intento discriminatorio dello stesso, senza però  prescrivere, secondo la consueta logica sussidiaria della tutela  convenzionale, l"adozione, da parte dello Stato, di misure generali o  specifiche volte a far cessare la violazione dei diritti tutelati in  Convenzione.

Mi sento dunque di condividere  l"opinione parzialmente dissenziente del Giudice Pinto de Albuquerque,  il quale ha sottolineato che "The Grand Chamber has inaugurated a  novel remedy in the present judgment, which posits a specific  legislative solution to a social problem that has allegedly not been  solved by the national legislator after the persons concerned have taken  direct action before the Court. The Court is no longer a mere "negative  legislator": it assumes the role of a supra-national "positive  legislator" which intervenes directly in the face of a supposed  legislative omission by a State Party.", quasi come fosse una "Corte costituzionale europea" "functioning as a positive legislator at the direct request of the persons concerned".

Se tale decisione non resterà un caso  isolato; se tale orientamento tenderà a consolidarsi e se, dunque, in  conseguenza di ciò,  il "giudizio di convenzionalità" finirà per  "consumarsi" interamente davanti ai Giudici di Strasburgo, quale spazio,  in tema di diritti fondamentali, potrà rimanere alle Corti nazionali?

Vi è il sospetto che un tale  orientamento potrebbe innescare un ennesimo conflitto tra Corti (europea  e costituzionale), specie se si considera che, con riguardo specifico  al contesto italiano, la Corte costituzionale ha sottolineato, anche  recentemente, la sua "autonomia decisionale", rispetto alla Corte EDU,  nell"interpretare le disposizioni della Convenzione.  E" sufficiente ricordare che, nella sentenza n. 303 del 2011,  la Consulta ha "rivendicato", sebbene sempre "nel rispetto sostanziale della giurisprudenza europea",  "… un  margine di apprezzamento e di adeguamento che che le consenta di tener  conto delle peculiarità dell" ordinamento giuridico in cui la norma  convenzionale è destinata a inserirsi".

Si tratta, evidentemente, di una delle tante "inquietudini legate alla tutela multilivello dei diritti"  - come definite efficacemente da una parte della dottrina – e legate "… al  nuovo universalismo della protezione dei diritti, fondato sulle basi di  un costituzionalismo cooperativo, proiettato oltre i confini dello  Stato-nazione"(così D. Tega, cit., p. 23; Cfr. anche A. D"Aloia, Europa e diritti: luci ed ombre dello schema di protezione "multilevel", relazione al Convegno su "Multilevel Governance ad Federalism", Baltimora, 22 maggio 2013, ora in corso di pubblicazione in Diritto dell"Unione Europea, 2013)

Tratto da www.confronticostituzionali.ue



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