Changing Society, Opinioni, ricerche -  Trisolino Luigi - 2015-04-13

DIRITTO CIVILE, STATO E SOCIETÀ CHE CAMBIA – Luigi TRISOLINO

-I princìpi fondanti il vivere associato nell'antica saggezza filosofica

-L'evoluzione del sistema civilistico italiano: dal codice del '42, alla Costituzione, alla legislazione c.d. speciale

-Considerazioni critiche sulla eziologia del "ius" e sulla logica dell'istanza sociale di adeguamento del sistema al "novum" sostanziale

Nell'antica Grecia il filosofo Aristotele, utilizzando la sua metodologia logica sillogistica, affermava ciò che in latino suona "Ubi homo, ibi societas. Ubi societas, ibi ius. Ubi homo, ibi ius", e che potremmo tradurre "Dove c'è l'uomo, c'è il diritto. Dove c'è una società, sussiste il diritto. Ove c'è l'uomo, è presente il diritto".

Pur tra le tante dottrine filosofico-politologiche che parecchi secoli dopo hanno propugnato l'abolizione delle sovrastrutture istituzionali e giuridiche tipiche del "pactum societatis" di riconoscimento generale dello Stato (si pensi, tra gli altri, all'anarchico Bakunin, oppure alla formula della graduale estinzione e del superamento dello Stato – "Aufhebung des Staates – di Engels nel suo commento all'opera marxiana), il sillogismo aristotelico "de quo" non soltanto ha conservato la sua pulsante e realistica valenza etica, ma risulta pure essere fortemente (e urgentemente) attuale.

A fronte dei tanti populismi, nichilismi, ma anche di certi (allo stato attuale del civico progresso antropico) utopismi, di matrice antistatualistica, e ancora, a fronte dei tanti rancori e dei diversi revanscismi – e a livello locale e a livello internazionale – il "ius", che generalmente potremmo tradurre col termine nostrano di "diritto", rappresenta quel "pharmakos" (idea icastica di una parte della dottrina giusfilosofica anche contemporanea) nella cui ragionevole miscela possono condensarsi valori e regole democraticamente scelti dai cittadini, consociati nell'ordinamento "giuridico", appunto.

Il vivere civile, così, nella sua quotidianità, non si accomoda sui libertinaggi dei privati. Certamente il diritto civile, se lo leggessimo attraverso il filtro di un'abbondante letteratura giuridica ottocentesca, potremmo vederlo quale egoistico regno dei privati e delle loro libertà, anche in aderenza alle teoretiche proto-negoziali della signoria del volere, ("illo tempore") irriducibile "totem" che negli orientamenti dominanti dell'ermeneutica riduceva i residui fenomeni delle interrelazioni socioeconomiche a mero greggio recessivo. Ciò è manifesto agli annali macroscopici della "historia", seppur con peculiari sfumature e gradazioni a seconda dell'oggetto specifico di dominio giuridico, nella visione tipica del "Code Napoléon" del 1804, visione che ancora non aveva incrociato il modello dello Stato sociale di diritto.

Il codice civile italiano attualmente in vigore, risale – come ben noto – al lontano 1942, quindi al periodo corporativistico-fascista; tuttavia a costituire quella panacea che ha salvato la codificazione italiana dall'autoritarismo tipico del legislatore del regime dittatoriale del ventennio nero, è stato senza dubbio il tecnicismo giuridico che anima e sorregge l'ossatura nonché la "ratio" della codificazione del Belpaese.

In una società disastrata, poi, dalla seconda guerra mondiale, il codice civile ha costituito un'àncora presso cui il vivere civile ha potuto aggrapparsi e ispirarsi per una rinnovata ricerca di certezze. Coi dovuti e numerosi aggiustamenti e riadattamenti (ancora non del tutto soddisfacenti sotto disparati profili socio-esistenziali), con le grandi luminari riforme degli anni '70 del Novecento (la L. n. 898/1970 sul c.d. divorzio, la L. n. 151/1975 di riforma del diritto di famiglia, la L. n. 300/1970 sul diritto del lavoro, ecc.), il codice del '42 continua tutt'oggi ad essere il vigente codice, saldo, ma al contempo tremulo nella propria sistemicità organica, tra scelte di politica del diritto in senso stretto e stretto rigor logico; quest'ultimo rintracciabile, anzitutto, nelle disposizioni generali d'ermeneutica normativa.

Molte concezioni filosofiche e giuridico-dogmatiche sono giustamente – per "rerum humanarum natura" – mutate; l'avvento della Costituzione nel '48 ha apportato, tra le fonti del diritto, un nuovo punto fermo e rigidamente imprescindibile, sia nel momento legislativo, sia nel momento della vivida applicazione forense delle norme codicistiche e della legislazione c.d. speciale, successiva alla codificazione generale.

Tuttavia, il riconoscimento e la garanzia di istituti che potremmo definire a vocazione evoluzionistica, non sono statiche riquadrature legali dell'ordinamento, ma pulsanti cocci di un insieme organico che si dinamizza in una dialettica con le nuove idee e con le rigenerazioni sociali, nelle stagioni del "panta rei", verso una più fine ed evoluta civiltà. Così è, ad esempio, per la questione dell'art. 5 del cod. civ. (sugli atti di disposizione del proprio corpo), il quale può o meno essere letto in assonanza con il multiculturalizzato e multiculturalizzante, nonché secolarizzato e secolarizzante art. 2 Cost. (menzionante i "diritti inviolabili" e i "doveri inderogabili" della persona). "Ex multis", l'incidenza dialettico-normativa della L. n. 194/1978 sull'i.v.g., o della L. n. 52/2001 sulla donazione di midollo osseo, ad esempio, sono obiettivamente incidenti nella originaria economia ermeneutico-volitiva dello storico "verbum legis", della codificazione del '42, con la sua peculiare "forma mentis" in verità ancora primo-novecentesca. Così è pure per l'art. 1322 cod. civ., sull'autonomia contrattuale (e negoziale, per estensione dalla "species" dominante e idealtipicizzante contrattuale al "genus" categoriale di appartenenza dogmatica), autonomia privata che trova oggigiorno una rinsaldata "filía" nell'ordinamento delle libertà economiche e di circolazione dei beni e delle ricchezze, tipico del diritto dell'Unione europea, direttamente applicabile (anche) attraverso i regolamenti, a fronte del riformato (ai sensi della L. cost. n. 3/2001) art. 117, comma 1, Cost. Si veda pure la recentissima riforma della L. n. 219/2012, con la sua "Attuazione" ai sensi del D.Lsg. n. 154/2013,  sulla completa uniformazione dello statuto di figlio, con la conseguente pulizia dal testo del codice civile delle espressioni "legittimi" e "naturali" riferite fino a poco tempo fa ai figli. E così via, dato che gli esempi che possono portarsi all'attenzione del lettore sono davvero numerosi.

La "scientia iuris", la civilistica, poi, si evolvono col consolidamento degli orientamenti giurisprudenziali, sia di merito (partoriti in seno alle pronunce di accertamento dei fatti giuridicamente rilevanti, quindi dagli atti giudiziali tipici della magistratura giudicante dei Tribunali e delle Corti d'Appello), sia di legittimità (prodotti dalle pronunce della Corte di Cassazione, la quale detiene la c.d. funzione di nomofilachia, a fronte di esigenze di oggettiva e uniformata resa interpretativa delle norme nel tempo e nello spazio territoriale dello Stato italiano).

Dato che il diritto civile non vive di vita propria, nella eburnea torre del sapere specular filosofico, ma vive nella vita del mondo concreto e nella "praxis" dei consociati disponenti, fondamentale è il sapiente accostamento, e lo studio analitico, della "prudentia" dei giuristi nella loro opera di interpretazione delle disposizioni normative, generali e astratte, tipiche dei nostri sistemi di "Civil law" a base positivistico-codicistica. Con ciò, ovviamente, non si snatura la peculiare "ousia" della nostra cultura giuridica post-illuministica, e nemmeno si tende a incanalare la nostra mentalità in esasperate nonché epigonali metaplasie, attraverso bizzarre emulazioni delle metodologie dello "stare decisis", del precedente giudiziario vincolante, appartenenti ai Paesi anglosassoni di "Common law". Con ciò si vuole, invero, rendere onore, "sic et simpliciter", alla complessa sfera concreta, materiale (non predeterminabile nel greggio del disposto letterale "ope legislatoris") del campo d'azione della norma civile, e quindi al c.d. diritto materiale, e alle ragioni di equità e di ragionevolezza che a questo sono sottese, spesso attraverso la legalistica battaglia in rivendicazione del proprio posto al sol della "ratio" del "ius", da parte del dolore e della sofferenza delle vittime della vita sociale, sia naturale che convenzionalmente organizzata.

Ed ecco che quel "ius" tanto invocato e tanto dannato (e spesso, ahinoi, condannato dalle indifferenze e dalle retrograde fenomenicità politiche fattesi incautamente sovrane), a rigor di coscienza giuspubblicistico-filosofica pura, sempre alla ricerca dell'eziologia e dell'ontologia dell'essente tra lo stato dell'essere e il piano del dover essere, è stato preso quale elemento portante, quale chiave di volta pulsante del nostro (auspicato) pacifico regolato vivere civile, "in societas". Ed ecco che quel medesimo "ius" non pare più, di per sé, soddisfare le esigenze effettive dei soggetti posti(si) – si rimembri la teoria del contratto sociale – sotto la sua ibrida egida a intermittenza, un po' complessamente paterna, un po' paternalistica. Inizialmente si deve voler fornire sì un mero "an" alla vigenza positiva del diritto (e dei diritti), ma si deve subito e necessariamente, di volta in volta, sforzare il collettivo "nous" nomopoietico nella ricerca multiforme – aderente alle disparate manifestazioni fenomeniche dell'essere storico e al contempo universale – del complesso "quomodo", e con questo, oneste e (quanto più) condivise soluzioni volte a dosare gli elementi e i princìpi da attribuire all'imprescindibile esistenza stessa del "ius".

Tra solidarietà egualitaristica e libertaristica autonomia negoziale, tra autodeterminazionistiche liberalità ed eticizzanti norme sussumibili negli ampli, volubili concetti di ordine pubblico e buon costume (più volte richiamati nel codice e nella legislazione speciale, come nella legge notarile, ad esempio), il sistema civilistico dell'Italia – e di ogni Paese – è politicamente, ma anche scientificamente, chiamato a dialogare senza sosta coi – propri – principi costituzionali umanisti e progressisti (a loro volta dialoganti con le norme interstatuali e sovranazionali), per trovare di volta in volta delle risolutive chiavi di lettura da fornire alle disparate problematiche "in fieri" delle persone, di tutte le persone. Ove esigenze contrapposte non dovessero trovar pace, tuttavia, il giudice dovrà essere vocàto a contemperare finemente i principi che dimorano alla base delle diverse ragioni portate in giudizio, iniettando la propria ricerca dell'interesse prevalente in un terreno concreto (dei fatti storici) da astrarre in una o più fattispecie normative, per poi gravare la libra della giustizia (amministrata dallo Stato in nome del popolo italiano, sovrano) del dovere di decidere, essendo vigente il divieto del "non liquet", per la composizione della lite e il ristabilimento – sperato – della pace sociale.



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