Articoli, saggi, Beni, diritti reali -  Mazzon Riccardo - 2013-11-05

DISTANZE, CONFINI E PREVENZIONE: IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO CHE CONSENTE LA COSTRUZIONE - RM

Principio ricorrente, nell"applicazione del c.d. principio di prevenzione, è quello dell"irrilevanza della mancanza

"in tema di distanze tra costruzioni, il principio della prevenzione, nei rapporti tra privati, opera anche nel caso in cui la prima costruzione sia stata realizzata senza la prescritta concessione e quindi sia illegittima dal punto di vista urbanistico" Cass. 2.8.95, n. 8476, GCM, 1995, 1471 - cfr., amplius, "I rapporti di vicinato e le distanze legali: tutela e risarcimento" - Riccardo Mazzon - CEDAM 2013, in Collana SapereDiritto -,

– o comunque illegittimità - del provvedimento amministrativo che consenta la costruzione del preveniente:

"in tema di distanze legali il principio della prevenzione opera, nei rapporti fra privati, anche nel caso in cui la prima costruzione sia stata realizzata senza la prescritta concessione o licenza edilizia e sia quindi illegittima sotto il profilo urbanistico, giacche non e ipotizzabile alcuna lesione soggettiva del proprietario prevenuto, il quale non ha alcun diritto all'osservanza, da parte del preveniente, delle norme edilizie non integrative del codice civile in materia di distanze, come quelle delle leggi urbanistiche concernenti l'obbligo della licenza o della concessione, che attengono esclusivamente all'aspetto formale dell'attività costruttiva. (La Corte, nel formulare il principio surrichiamato, ha confermato la decisione impugnata, che aveva ritenuto fondata la domanda di demolizione dell'edificio costruito dalla convenuta - in attuazione del piano di zona di cui alla legge n. 167 del 1962 - a distanza illegale dalla costruzione realizzata per prima dagli attori, disattendendo la censura sollevata con il ricorso dalla convenuta che aveva dedotto che la costruzione degli attori - eseguita senza licenza edilizia e non riportata nella mappa catastale - non fosse stata perciò considerata nel progetto elaborato per il piano di zona di cui alla legge di edilizia pubblica e residenziale)" (Cass. 24.5.04, n. 9911, GCM, 2004, 5).

In effetti, l"atto amministrativo necessario alla costruzione attiene esclusivamente al settore formale/amministrativo,

"il principio della prevenzione, in tema di distanze nelle costruzioni, opera anche nel caso in cui la costruzione preveniente sia stata realizzata senza la prescritta licenza o concessione edilizia, non essendo ipotizzabile al riguardo alcuna lesione della posizione soggettiva del proprietario prevenuto, il quale non ha nessun diritto all'osservanza, da parte del preveniente, delle norme edilizie non integrative del codice civile in materia di distanze, come quelle delle leggi urbanistiche concernenti l'obbligo della licenza o della concessione che attengono esclusivamente all'aspetto formale dell'attività costruttiva" (Cass. 6.5.87, n. 4208, GCM, 1987, 5)

senza interessare i rapporti tra i privati:

"il principio della prevenzione, in tema di distanza nelle costruzioni, opera anche nel caso in cui la costruzione del preveniente sia stata rilasciata dal Comune, in quanto questa attiene solo alla regolamentazione dei rapporti tra i privati e la P.A. e non riguarda i rapporti tra i privati stessi, in ordine alle distanze legali, che restano regolati esclusivamente dal codice civile e dagli strumenti urbanistici locali" Cass. 24.1.95, n. 788, GCM, 1995, 146.

Per un caso concreto relativo all"irrilevanza della mancanza o illegittimità del provvedimento amministrativo che consenta la costruzione del preveniente, si veda la seguente pronuncia dove compare esplicita conferma, in tema di distanze tra costruzioni, del principio secondo cui il criterio della prevenzione opera anche nel caso in cui la prima costruzione sia stata realizzata senza la prescritta licenza (oggi "permesso a costruire"):

"con atto del 29 novembre 1974 i fratelli Pietrantonio, proprietari di una casa con annesso giardino in Valenzano, lamentando che Giuseppe D'Astici aveva iniziato la costruzione di un fabbricato nel terreno contiguo "ad una distanza inferiore a quella consentita dalla legge (art. 873 C.C.) e dal regolamento edilizio di Valenzano" chiedevano al Pretore di Bari che fosse disposta la sospensione dell'opera. Il Pretore, dopo aver sentito le parti, ordinava la sospensione dei lavori; quindi istruiva la causa nel merito, facendo eseguire consulenza tecnica, e infine, con sentenza 6.5.1978, condannava il D'Astici a demolire il manufatto fino alla distanza di metri dieci dal vicino edificio dei Pietrantonio, in applicazione del programma di fabbricazione comunale che stabiliva la distanza minima di M. 10 "tra pareti finestrate". Il Pretore motivava osservando che nel fondo Pietrantonio preesisteva un avancorpo munito di finestra situato a m. 2,55 dal confine; tale costruzione era illegittima, perché i Pietrantonio, costruendo per primi, avrebbero dovuto, a norma del citato programma di fabbricazione, mantenere un distacco di cinque metri dal confine, oppure costruire fino alla linea del confine stesso; peraltro il D'Astici non aveva esercitato la facoltà di costruire in aderenza, pagando il valore del suolo, e pertanto era obbligato ad arretrare di m. 7,45 la propria fabbrica in modo da ricostruire la distanza complessiva di m. 10 stabilita dal regolamento locale. Il D'Astici proponeva appello, facendo osservare, tra l'altro, che gli sarebbe stato impossibile costruire in aderenza in quanto tra lo avancorpo del fabbricato Pietrantonio ed il confine esistevano una conigliera ed una rampa di scale, che costituivano anch'esse costruzioni, per cui non gli rimaneva altra alternativa che costruire sino alla linea di confine, come aveva fatto. Il Tribunale di Bari, in accoglimento dell'appello, ha riformato la decisione di primo grado, ritenendo che l'avancorpo finestrato dei Pietrantonio era illegittimo e non doveva essere considerato ai fini della determinazione delle distanze; inoltre non sarebbe stato possibile al D'Astici costruire in aderenza, essendo ciò impedito dalla scala e dalla conigliera; non si era formata alcuna intercapedine pregiudizievole, perché il piccolo avancorpo dei Pietrantonio è circondato per tre lati dal giardino e, infine, il D'Astici aveva costruito in aderenza alla conigliera dei Pietrantonio realizzata a ridosso del muro di confine, sicché non aveva violato il regolamento urbanistico che prevede tale facoltà alternativa. Ricorrono i fratelli Pasquale, Vito, Giovanni, Anna Pietrantonio in base ad unico, complesso motivo nel quale sostengono che il Tribunale ha pronunciato fuori dei motivi d'appello proposti dal D'Astici nonché con insufficiente e contraddittoria motivazione e con violazione degli artt. 873 C.C. e 26 del Reg. Ed. del Comune di Valenzano: in particolare i ricorrenti censurano al sentenza nei punti in cui afferma che si trattava di intercapedine non nociva, violando il principio della inderogabilità dei regolamenti locali; inoltre il Tribunale avrebbe errato nel ritenere illegittima la costruzione dell'avancorpo e nell'affermare che di tale costruzione non doveva tenersi conto ai fini del calcolo della distanza. Resiste D'Astici Giuseppe con controricorso, illustrato con memoria, nella quale sostiene tra l'altro, l'inammissibilità del ricorso, avendo i Pietrantonio omesso di censurare due degli argomenti, autonomi e sufficienti, su cui è basata la decisione d'appello. Il Collegio non ritiene di dover dichiarare inammissibile il ricorso, perché le censure formulate dai Pietrantonio, pur essendo specificamente rivolte contro gli accennati punti della decisione, contengono alcuni accenni che coinvolgono l'intero ragionamento del giudice d'appello e permettono a questa Corte di svolgere il proprio sindacato di legittimità su tutte le questione esaminate e risolte dalla sentenza impugnata. Non sussiste il vizio di extrapetizione genericamente dedotto; sono esatti, invece i rilievi dei ricorrenti circa la inderogabilità dei regolamenti locali (peraltro non disconosciuta dal Tribunale di Bari) e circa la impossibilità di distinguere tra intercapedini nocive e non nocive, dovendosi il giudice limitare a stabilire se sussiste o meno intercapedine (intesa come spazio vuoto e scoperto tra due edifici, esposto alle intemperie e idoneo a creare pericoli per l'igiene o la sicurezza dei fabbricati: v. Cass. 14.5.1983, n. 3315) ed a dichiarare, nel caso positivo, l'illegittimità della costruzione. Il Tribunale, pertanto, ha addotto un argomento erroneo nell'affermare che nella specie l'intercapedine non era pregiudizievole perché l'avancorpo del fabbricato Pietrantonio è circondato per tre lati da giardino, dato che anche se gli edifici si fronteggiano per un breve tratto deve essere rispettato l'obbligo delle distanze legali. Tuttavia tale erronea affermazione non vizia in modo irreparabile la decisione impugnata, che si base anche su altre ragioni autonome, sufficienti a giustificarla. Nelle successive pagine del ricorso i Pietrantonio osservano che il Tribunale ha dichiarato apoditticamente e senza sussidio di prove la illegittimità della loro costruzione e sostengono che, comunque, l'asserita illegittimità non poteva dispensare il D'Astici dall'onere di osservare la distanza legale dalla costruzione di fatto esistente. L'accennata censura è infondata sotto vari aspetti: in primo luogo occorre ricordare che già il Pretore aveva ritenuto illegittimo, ai sensi dell'art. 26 del Regolamento Edilizio di Valenzano, l'avancorpo costruito dai Pietrantonio a meno di cinque metri dal confine, tanto che aveva affermato l'astratta facoltà del D'Astici di avanzarsi nel terreno dei vicini per costruire in aderenza; dato che tale accertamento non era stato specificamente impugnato da nessuna delle parti, poteva essere utilizzato dal Tribunale, senza ulteriori indagini, come legittima base del proprio ragionamento, nel senso che la finestra aperta nel muro dell'avancorpo a meno di cinque metri dal confine era abusiva, a norma del citato regolamento edilizio e non poteva togliere, quindi, al vicino la facoltà di costruire in aderenza, oppure di costruire fino alla linea di confine se dall'altra parte esistevano costruzioni accessorie, come la scala e la conigliera, che impedivano di realizzare l'aderenza. Perciò il principio di giurisprudenza citato dai ricorrenti, secondo cui il criterio della prevenzione opera anche quando la prima costruzione sia compiuta senza licenza, non è invocato a proposito nel caso in esame, perché esso è applicabile solo quando non siano state violate le norme sulle distanze legali, mentre se tale violazione sussiste il giudice deve tenerne conto al fine di determinare in concreto le facoltà spettanti al secondo costruttore, che non possono essere pregiudicate o ridotte da illegittime iniziative del preveniente, a meno che questi avesse già acquistato per usucapione o in altro modo la servitù attiva contraria alla limitazione legale (v. Cass. 12.12.1977, n. 5411 ed altre). Con l'ultimo argomento, che sembra addotto "ad abundantiam", ma che in realtà riassume e conclude le precedenti osservazioni esposte in modo piuttosto frammentario nella sentenza impugnata, il Tribunale ha affermato che il D'Astici, avendo costruito in aderenza alla conigliera dei Pietrantonio addossata al muro di confine, non ha violato il regolamento urbanistico che, in caso di edifici non finestrati, prevede tale facoltà. Tale parte della motivazione contiene apprezzamenti di fatto, basati sulla consulenza d'ufficio, relativi all'esistenza della conigliera in muratura (da considerarsi costruzione) ed alla posizione del muro esterno del fabbricato D'Astici, che per mezzo di una soletta a sbalzo raggiunge la linea di confine, sulla perpendicolare del muro divisorio; contro le suddette valutazione di merito i Pietrantonio non rivolgono alcuna specifica censura per difetto di motivazione ed anche se vuol ritenersi che i ricorrenti intendessero censurare tutti gli argomenti addotti dalla sentenza d'appello, non potevano tuttavia esimersi dall'indicare espressamente i punti di fatto sui quali essi ravvisavano l'asserito vizio di motivazione e le ragioni per le quali a loro avviso le affermazioni del giudice d'appello erano illogiche,non sufficientemente motivate e contrastanti con le risultanze probatorie. In mancanza di tali necessarie specificazioni, indispensabili per consentire al resistente di addurre argomenti a proprio favore ed a questa Corte di individuare, tra i vari punti decisivi, quello effettivamente censurato, non può essere accolto il ricorso neppure sotto il profilo del difetto di motivazione" Cass. 26.5.86, n. 3530, GCM, 1986, 5.



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