Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2014-05-18

DIVIETO PER LE SOCIETA IN HOUSE DI PARTECIPARE A GARE – Cons. St. 2362/14 – Alceste SANTUARI

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 8 maggio 2014, n. 2362 ha statuito che la Fondazione Biennale di Venezia (della cui qualificazione giuridica ricostruita nella sentenza in oggetto ci si occupa in un separato articolo pubblicato su questo medesimo sito) non può affidare i servizi di pulizia e presidio delle toilettes, comprensivo di noleggio di wc chimici, per le manifestazioni organizzate dalla fondazione ad una società in house, pur partecipata dal Comune di Venezia, ove ha sede appunto la Fondazione Biennale.

I giudici di Palazzo Spada ricordano che per le società in house devono ricorrere i seguenti requisiti.

1. essere costituite ai sensi dell"art. 113 del TUEL

2. risultare direttamente affidatarie di servizi da parte degli enti locali soci

3. svolgere servizi pubblici locali, con obbligo di realizzare e gestire la parte prevalente della propria attività con gli enti locali associati.

Per queste società, l"art. 13, comma 1 (Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza) del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale), convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, come modificato prima dall"art. 18, comma 4-septies, d.l. 29 novembre 2008, n. 185, aggiunto dalla relativa legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 e poi dall"art. 48, comma 1, l. 23 luglio 2009, n. 99), del d.l. n. 223 del 2006 impone l"obbligo di "operare con gli enti partecipanti o affidanti" e la preclusione a "svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara".

Il Consiglio di Stato evidenzia che "[a]ttraverso le predette limitazioni la norma intende evitare – in conformità ai principi comunitari – la distorsione della concorrenza che si determinerebbe in caso di partecipazione alle gare, indette da altri soggetti pubblici o privati, di soggetti già affidatari diretti di servizi pubblici locali, che non entrerebbero nel mercato "ad armi pari", rispetto ad altri comuni operatori del settore."

Le parti appellate hanno sostenuto che:

  1. la preclusione normativa non si estende, esplicitamente, ai servizi pubblici locali (da intendere – ai sensi dell"art. 112 del d.lgs. n. 267 del 2000 - quali "servizi pubblici che abbiano per oggetto produzioni di beni ed attività, rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali");
  2. gli enti locali, in quanto enti a fini generali, potrebbero autonomamente decidere quali attività di produzione di beni e di servizi possano assumersi come doverose, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (cfr. Cons. Stato, VI, 22 novembre 2013, n. 5532; Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6131);
  3. alla natura di questi servizi dovrebbe ricondursi il servizio oggetto di gara nel caso di specie, che risulterebbe, pertanto, escluso dal divieto di partecipazione alla gara di cui trattasi.

I giudici di Palazzo Spada hanno censurato le motivazioni sopra richiamate ribadiscono che:

  1. l"art. 13, d.l. n. 223/2006, "previsione di complessa formulazione" presenta un contenuto precettivo che "va rilevato anche sotto il profilo dell"adeguatezza costituzionale e comunitaria";
  2. la ragione fondante della norma è dunque quella "non di limitare la concorrenza, ma di regolarla preventivamente, per evitare che nel mercato si creino – squilibrando a priori le corrette condizioni competitive – surrettizie posizioni di giuridico privilegio delle società pubbliche rispetto a quelle private";
  3. le società in house presentano "oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1."
  4. L"art. 13 dispone in ordine ad "una preclusione generale a carico di tutte le società in house (che esercitino o meno un servizio pubblico locale) a partecipare a gare indette da terzi, per assicurare il corretto funzionamento del mercato nella nevralgica fase concorrenziale, a protezione dei principi di libera concorrenza, di par condicio e di libertà dell"iniziativa economica (cfr. sez. V, 21 giugno 2012, n. 3668 e 3 giugno 2013, n. 3022, che estende il divieto alle c.d. società di «terzo grado» o di «terza generazione», cioè partecipate dalle partecipate);
  5. le società partecipate da enti locali a capitale pubblico o misto, per produrre servizi strumentali all"attività di quegli enti, debbono quindi operare solo con gli enti costituenti o partecipanti, senza svolgere prestazioni per altri soggetti pubblici o privati, né con gara né per affidamento diretto, con esclusione dei servizi pubblici locali per i quali sono state costituite;
  6. i servizi potrebbero, di conseguenza, essere svolti anche a favore di soggetti diversi da quelli "costituenti, partecipanti o affidanti", sempre però che si tratti di soggetti erogatori degli stessi, quali sono, appunto, i Comuni, ma non anche un soggetto "terzo", quale è nel caso di specie la Fondazione Biennale di Venezia (cfr. Cons. Stato, IV, 15 marzo 2008, n. 946; V, 7 luglio 2009, n. 4346, 5 marzo 2010, n. 1282, 10 settembre 2010, n. 6527, 1 aprile 2011, n. 2012).

Sulla qualificazione delle società in house, il Consiglio di Stato rileva che si tratta di società che:

-) vengono costituite "per compiere a favore dell"ente socio, con affidamento diretto, attività strumentali a quelle di spettanza dell"ente stesso, che viene in tal modo ad avvalersi per tali attività di propri organismi, senza necessità di ricorrere al mercato concorrenziale (Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal e 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle).";

-) svolgono, sostanzialmente, un"attività amministrativa in forma privatistica, da non confondere con l"attività di impresa svolta da enti pubblici, in regime di concorrenza;

-) conseguentemente, l"ordinamento ha inteso garantire l"esigenza di non consentire che un soggetto – in posizione giuridica tale da godere delle prerogative proprie di una pubblica amministrazione – possa svolgere al tempo stesso attività imprenditoriale (cfr. Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326 e Cons. Stato, Ad. plen., 4 agosto 2011, n. 17).

Alla luce di quanto sopra espresso, la previsione statutaria contenuta nello statuto della società appellata, concernente la possibilità di fornire servizi anche a soggetti privati (non tenuti ad applicare le procedure ad evidenza pubblica), non appare circostanza sufficiente ed idonea ad escludere l"applicazione dell"art. 13, comma 1, del d.l. n. 223 del 2006. Non è quindi lo statuto – a giudizio del Consiglio di Stato – "a stabilire la latitudine della legittimazione alle gare pubbliche di una persona giuridica, ma la sua effettiva configurazione correlata alle previsioni di legge."

La sentenza in parola prende in considerazione anche il rapporto tra il contenuto dell"art. 13, comma 2 e la nozione di "multi utilities". Ai sensi del comma 2 citato, le società non ammesse alle gare sono quelle che hanno "oggetto sociale esclusivo". I giudici di Palazzo Spada ritengono che tale previsione non escluda automaticamente le società multi utilities dal divieto, così da legittimare le stesse a partecipare a gare indette da terze amministrazioni. Rilevano i giudici amministrativi che "la locuzione va infatti riferita non alle attività nominalmente enunciate nell"oggetto sociale, ma all"effettivo rapporto instaurato con gli enti locali di riferimento: tale rapporto, se esclusivo, viene oggettivamente a ridurre l"ambito delle attività e non consente proiezioni extra ambito; anche le società di tal tipo, se integralmente partecipate da enti locali, essendo qualificabili come società strumentali, debbono rivolgere la propria attività in via esclusiva a favore di tali enti, tenuto conto delle ragioni che hanno indotto ad escludere dalle procedure ad evidenza pubblica le società, che possano considerarsi una derivazione, o una longa manus, dell"ente o degli enti pubblici controllanti, dato il rapporto di strumentalità fra le attività delle imprese in questione e le esigenze di interesse generale che detti enti sono tenuti a soddisfare (Cons. St. sez. V, 3 giugno 2013, n. 3022 cit)."

Si ricorda che in taluni casi si è ammessa da parte della giurisprudenza amministrativa la partecipazione a procedure di gara di imprese che fornivano anche servizi ad enti locali, partecipanti all"assetto societario. Ma – come hanno ricordato i giudici di Palazzo Spada – si trattava di "società a partecipazione mista, che avevano in qualche modo differenziato l"attività svolta per le amministrazioni partecipanti da quella strettamente imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 17 del 2011 cit.; V, 7 luglio 2009, n. 4346), restando precluso l"accesso all"affidamento diretto di società che non presentassero tutti i requisiti della situazione in house, sotto il profilo sia dell"assetto proprietario che dei controlli (Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1)."

Conseguentemente, il Consiglio di Stato non ritiene ammissibile che in capo alla medesima società sussista contestualmente la "legittimazione a ricevere l"affidamento diretto di servizi pubblici" e anche la "legittimazione ad agire in ambito concorrenziale, con i particolari vantaggi derivanti da detto affidamento e conseguente elusione dei principi di effettività della concorrenza tutelati dalla normativa in esame (normativa finalizzata, come già ricordato, ad evitare alterazioni o distorsioni del mercato, nonché ad assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale)."

Ad avviso del Collegio, in altri termini, qualora "sia di fatto riscontrabile la presenza di affidamenti diretti", che finiscono per "porre le società interessate in condizioni di non parità con altri operatori del settore," "l"eventuale non esclusività dell"oggetto sociale, ove delineata nello statuto, recede e deve essere disattesa rispetto alla limitazione legale di legittimazione in precedenza indicata: diversamente opinando, le società in house potrebbero facilmente aggirare ogni restrizione imposta, con vanificazione delle regole dettate a tutela della concorrenza."

Ancora una volta, la giurisprudenza amministrativa ribadisce che, pur in presenza di un modello ritenuto legittimo e da valorizzare, quale è l"in house providing, quest"ultimo non può essere impiegato per inficiare le regole della concorrenza.

Avuto riguardo poi alla qualificazione del servizio (pubblico) svolto, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che "nel rispetto al principio di legalità, solo una norma primaria può identificare un"attività come servizio pubblico locale (sull"argomento, si vedano Cons. giust. am. sic., 6 ottobre 2010, n. 1266; Cons. Stato, VI, 5 aprile 2012, n. 2021). I giudici richiamano altresì la sentenza del medesimo Consiglio di Stato 13 settembre 2012, n. 4870, secondo cui "per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile, a livello soggettivo, la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una previsione legislativa che, alternativamente, ne preveda l"istituzione e la relativa disciplina, oppure che ne rimetta l"istituzione e l"organizzazione all"Amministrazione". Richiamando ancora una volta il diritto europeo, il Consiglio di Stato ha rilevato che, qualora si accedesse ad una diversa opinione da quella sopra espressa, si potrebbero registrare pericoli di abuso e di disparità territoriale, "in spregio non solo al principio di legalità, ma anche ai principi di eguaglianza e di parità di trattamento, come prescritti e intesi anche livello comunitario."



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