Articoli, saggi, Reato -  Trisolino Luigi - 2015-04-07

DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE – Luigi TRISOLINO

-Distinzione qualitativa e ontologica tra dolo eventuale e colpa cosciente

-Le dottrine probabilistiche, le dottrine sull'accettazione del rischio e la teorica del rischio

-Critica delle teorie sul dolo ai fini della fondazione logica della distinzione con la colpa cosciente

Il dolo nella tradizione giuspenalistica, è stato sempre inquadrato quale elemento subiettivo della struttura del reato (teoria del reato). E ancora, quale criterio di imputazione soggettiva di una data azione ad un determinato soggetto, appunto, agente, divenendo una vera e propria forma razionale della colpevolezza, tecnica di ascrizione psichica di un fatto ad una persona.

Il rilievo del dolo quale ente di ragione, forma più intensa della colpevolezza nella struttura del reato, e nella imputazione soggettiva di questo, invero, assume importanza solo a seguito della ricostruzione e del vaglio della imputazione oggettiva, in virtù del principio di offensività basato sul principio di materialità (si rimembri il termine "fatto" presente nel primo cpv. dell'art. 25 Cost., nonché nell'art. 1 c.p.).

La forma dolosa della colpevolezza richiede, così, una propria base fenomenica, quest'ultima configurabile in qualità di presupposto nel giudizio di ricostruzione "ex post" del fatto storico, oltre che (a monte) di presupposto logico nella determinazione legislativa – strutturalmente deduttiva – all'interno della fattispecie penale. La tecnica di ascrizione soggettiva, a rigore, partecipa della tecnica di imputazione oggettiva sotto il versante della forma logica di connessione dei termini il cui legame è oggetto di esame: si imputa ad un soggetto una determinata condotta e un determinato evento attraverso il vaglio della sussistenza del nesso di causalità (principio di causalità quale referente logico, empirico e scientifico-razionale del sistema penale).

Non soltanto le fattezze materialfenomeniche esterne alla mente dell'essere umano indagato o imputato sono papabili ad essere considerate analiticamente secondo un rapporto logico caratterizzato da una struttura di "causa ad effectum", ma anche i fenomeni psichici, gli "interna mentis acta" che, partendo da un "humus" cogitoso all'interno di un flusso di coscienza, fondano la tensione alla determinazione del proprio sé di fronte al mondo e nel mondo, e quindi la intenzione, la rappresentazione cognitiva dell'"hic et nunc" e del possibile futuro (il futuribile in astratto o in concreto), e in ultimo la scelta libera in causa della piena volitività. Quest'ultima è da concepire sul piano dell'essere che si muove in una organizzazione strutturata attraverso le reali effettività del dover essere (l'organizzazione statuale e le sue regole di convivenza per la pace sociale tra i consociati tutti).

Il coefficiente psichico-soggettivo della struttura del reato è a sua volta strutturabile, in seguito ad un isolamento analiticamente orientato della stesso, in una sezione logica (e cronologica) di rappresentazione e in una sezione di volizione in senso stretto. Tale ultima strutturazione, invero, non è il frutto di una mera "fictio iuris" della specialistica giuspenalistica, e, seppur costituisca nella pratica una via tortuosa, ai fini della ricostruzione processuale connessa inevitabilmente ai canoni della certezza accertativa oltre ogni ragionevole dubbio (art. 533 c.p.p.), rispecchia sinteticamente la dialettica fisica del microcosmo personalistico, il quale presenta – a sua volta pure sinteticamente – un momento tensivo di appetibilità dell'io, e un momento di rappresentazione interioristica (e poi di volizione) di un evento, che diviene causa della rappresentazione (e poi di volizione) di una condotta che possa realizzarlo. Ovviamente dietro, o oltre, o all'interno dell'evento, e della sua realizzazione, il soggetto agente (cogente) prevede la soddisfazione di un proprio desiderio, il raggiungimento di un obiettivo indice di un mirato bene della vita (in realtà, socialmente parlando, di un male della vita, o comunque di un bene della vita che non tiene conto della non sottomettibilità della liceità dei mezzi all'avveramento dei propri – egoistici o co-egoistici – fini).

Nel composito disordine della cognizione dell'essere noumenico (ai fini di una repressione che non può colpire un mero cogitar peccaminoso, come nelle intenzioni del diritto canonico, sondante il foro interiore poiché il peccato può realizzarsi non solo in parole, opere od omissioni, ma anche attraverso i pensieri, forme eteree di un complesso apparato antropico di natura fisico-biologica), il metro entropico utilizzato dalla dogmatica della "scientia iuris" è stato quello della categorizzazione della multiformità. In virtù del valore dell'equa e ugual per tutti giustizia, che pesa e soppesa le situazioni e, ancor prima, il metro operativo del discrimine delle cose, e, conseguentemente, in virtù del principio di proporzionalità delle pene al fatto commesso, fatto comprensivo dell'elemento oggettivo e del formante psichico-subiettivo (rappresentativo e volitivo) presupposto, la scienza penalistica ha isolato alcune forme del dolo, distinte dal punto di vista della sua struttura. E così si è parlato di dolo intenzionale, ove è presente la ferma volontà dell'accadimento, di dolo diretto, ove sussiste l'accettazione dell'accadimento "ex se", di dolo eventuale, ove può invece rintracciarsi l'accettazione del rischio del verificarsi dell'accadimento.

La figura del dolo eventuale è di creazione dottrinale, ma la giurisprudenza ha presto costruito apparati ermeneutici di siffatta sottocategoria, utile (e per certi versi meta-utopisticamente utilizzabile oltre i limiti dell'istrionico perfettibile) strumento di ascrizione di un evento ad un soggetto, di imputazione il più possibile calzante al "verum" del fatto storico abduttivamente ricostruibile in seno al giudizio prognostico postumo dell'Autorità giudicante.

La categoria del dolo rappresenta la ordinaria forma di colpevolezza, quella che più di tutte realizza il principio di colpevolezza all'insegna del principio di personalità in senso soggettivo. Siffatta soggettività si pone quale presupposto fenomenico per la fase di obiettivizzazione dell'intento criminoso in un fatto oggettivo (di messa in pericolo o di lesione di beni giuridici) esternamente rilevabile, oltre che come entità da considerare "ex post" soltanto a fronte di un elemento obiettivo che abbia offeso un bene della vita giuridicamente (e, in particolare, penalmente) rilevante.

La anzidetta ordinarietà che scolpisce l'essenza del dolo, a rigor positivistico, si rinviene nel dettato normativo nei commi dell'art. 42 c.p., il quale al primo comma dispone, con una struttura negativa – in senso garantistico – della formulazione testuale del legislatore, la non punibilità di un fatto previsto dalla legge come reato in mancanza della congiunta presenza di coscienza e volontà nel soggetto agente. La centralità sistemica del dolo, poi, è stata "expressis verbis" positivizzata nel primo cpv. del medesimo articolo ora in analisi sezionale, giacché il legislatore ha sancito, sempre attraverso una struttura formulare testuale costruita in senso negativo ai fini garantistici, la non punibilità dell'agente che non abbia commesso il fatto tipizzato dalla legge con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo, per cui vige un'espressa e tassativa riserva di legge. Il secondo cpv., invero, sembrerebbe aprire l'orizzonte penalistico alla responsabilità oggettiva per fatto proprio (mai per fatto altrui, come pure in passato si è fatto in seno alle claudicanti civiltà socio-giuridiche non raffinate e, in questo, ingiuste, fallaci sul piano della ragione), a mezzo però di una riserva di legge. Nell'ultimo comma dell'art. 42 c.p., poi, il legislatore ha ancora una volta menzionato l'elemento del dolo nel trattare generalmente delle contravvenzioni.

Ma la norma ove il dolo trova una propria collocazione in senso funzionalmente definitorio, invero, è la norma ermeneuticamente ricavabile dal disposto dell'art. 43, comma 1, prima alinea, c.p., ove si sancisce che il delitto è ascrivibile in capo al soggetto agente a titolo di dolo, se il delitto risulta configurabile in adesione all'intenzione del soggetto "de quo"; e in particolare quando l'evento dannoso o pericoloso (risultante dall'effetto della dinamica commissiva od omissiva), e da cui la legge fa dipendere la configurabilità del delitto, è dall'agente preveduto – fase della rappresentazione – e voluto – fase della volizione – come conseguenza della propria azione od omissione. Nella terza alinea del medesimo primo comma dell'art. 43, invero, il legislatore ha fissato la struttura della colpa, come a volerne definire non solo la "ousia" ma pure il criterio discernitivo dalla figura dolosa precedentemente delineata. E così il delitto è colposo se risulta essere contro l'intenzione, e se l'evento – anche se previsto – non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (questi ultimi riferimenti han fornito, in passato, un piccolo, periglioso "humus", o semplicemente un appiglio presso un irredento posto al sole, alle teorie del diritto penale della – rimproverabilità per mera – disobbedienza).

La peculiare figura del dolo eventuale, così, non può essere rintracciata nel testo normativo codicistico. Tuttavia, a fronte dell'essenza costituzionale del sistema penalistico volta alla ricostruzione del fatto storico – nei suoi elementi oggettivi e soggettivi – così come sono accaduti (momento imputatorio nello svolgimento della funzione giudiziaria inquirente-requirente e momento ascrittivo di condanna nello svolgimento della funzione giurisdizionale, in nome del popolo italiano sovrano), nonché in virtù di una sempre limabile proporzionalità ai fini dell'esercizio del potere discrezionale tecnico del giudice (art. 132 c.p.) nell'applicazione della pena (133 c.p.), non può ignorarsi l'esigenza di regolare scientificamente l'intensità della effettiva tensione subiettiva colpevole, esigenza non solo dosimetrica bensì proprio qualitativa.

Anche attraverso l'analisi sistemica della parte c.d. speciale del codice penale, tra l'altro, può ricavarsi una specialistica qualificazione dell'intensità dolosa richiesta per la configurabilità (ai fini imputativi) del fatto tipico nella sua interezza, oggettiva e soggettiva. Ove il disposto normativo non lascia spazio alla configurabilità di una forma minore o arretrata di dolo, non può ascriversi il delitto a titolo di dolo eventuale: si pensi, ad esempio, al delitto di abuso d'ufficio, il quale, ai sensi dell'art. 323 c.p. (come riformato ai sensi della L. n. 234/1997), necessita, per essere dall'interprete utilizzato quale mirino del titolo d'imputazione, di una struttura dolosa particolarmente intensa, ossia del dolo c.d. intenzionale.

Il dolo eventuale trova la sua ragione – e funzione – genetica nell'esigenza di calibrare la intensità della forma di colpevolezza al dato fenomenico-subiettivo specifico delle divergenti situazioni criminose. Non così forte nella sua intensità come il dolo diretto, ma nemmeno sì claudicante quale la figura della colpa con previsione dell'evento, o colpa cosciente. Quest'ultima, a rigore, costituisce una differente forma, qualitativamente e ontologicamente distinta dalla forma dolosa, malgrado, nella pratica della vita del mondo, i muri berlinesi categoriali divengono sempre più muri del pianto, per un "surplus" d'astrattezza dinanzi al dolore delle vittime e dei congiunti delle persone offese dalle azioni criminose e criminogene.

La logica discernitiva degli enti di ragione del dolo eventuale e della colpa cosciente, costruiti a seguito della cognizione delle divergenze dei dati osservati ed estratti (per essere astratti) dagli accadimenti del mondo reale nella sua dinamica, risiede, secondo il pensiero della giuristica dominante, nella accettazione del rischio del verificarsi di un evento che l'agente si è rappresentato come probabile o, secondo alcuni, anche come soltanto possibile in concreto. Il giudizio di qualificazione della caratteristica di concretezza della probabilità (o della possibilità, a seconda degli orientamenti), invero, si ricava dagli indici circostanziali della situazione specifica di ogni singolo caso: si applica il metodo casistico di stretta logica, ispirata ad una ferrea interpretazione del principio di ragionevolezza ricavabile ermeneuticamente dalla lettura dell'art. 3 della Carta costituzionale italiana. Si ravvisi, purtuttavia, la presenza di un ostacolo che nel mondo della pratica forense si rileva, e dal cui attrito spesso si giunge a distorsioni generatrici di veri e propri cortocircuiti da attrito tra la categorizzazione e il reale nella sua ricostruzione postuma oltre ogni ragionevole dubbio: le divergenze tra la sfera di efficacia operativa della imputabilità a titolo di dolo c.d. eventuale e la sfera effettuale pratica della imputabilità a titolo di colpa c.d. cosciente sono spesso sottilissime, e probatoriamente diaboliche, rilevabili e isolabili ai fini analitici attraverso una pialla di fine raziocinio.

Sia nel dolo eventuale che nella colpa cosciente si possono rilevare in positivo i profili scietifico-strutturali e (in un'ottica cronologica) i momenti della rappresentazione-previsione e della volontà della condotta. Si potrebbe affermare, tuttavia, che muta l'"animus" del soggetto agente nella condotta che precede l'evento di un reato ascrivibile a titolo di dolo eventuale, e nella condotta che precede l'evento di un reato ascrivibile a titolo di colpa cosciente. Il soggetto che nutre un atteggiamento di indifferenza o addirittura di disprezzo verso il bene della vita giuridicamente tutelato dalla fattispecie penale incriminatrice, a rigore, dovrebbe spostare l'asse della imputazione soggettiva nell'entroterra ontico del dolo eventuale (o se, come preferibile, si accede alla sistemazione categoriale di differenziazione tipologico-ontologica delle due figure in analisi: nell'entroterra ontologico – e non meramente ontico – del dolo eventuale), invece l'agente che pur accettando (magari in una fase esecutiva di un'attività pericolosa lecita) il rischio di provocare una lesione alla sfera giuridica altrui, nutre una riserva mentale verso il proprio agire, percependo la propria spinta speranziera in senso favorevole alla sfera giuridica personologica e/o patrimoniale del potenziale "quisque de populo", o di un determinato soggetto offeso in potenza, farebbe oscillare l'asse qualificatorio tra il polo della colpa cosciente (per via della speranza) e il polo del dolo eventuale. Il siffatto moto decisionale di oscillazione dell'asse qualificatorio, invero, orienta la sua direzione, in un senso piuttosto che nell'altro, a seconda degli indici del caso concreto intrinseci alla dinamica fenomenica, nella sinergia dei profili cine-soggettivi con quelli oggettivi, esterni all'io dell'agente.

Le teorie cc.dd. emozionali, le quali postulano il proprio perno orientativo sul "pathos", facendo leva ad esempio sulla speranza che un dato evento si realizzi o non si realizzi, risultano essere in verità  dei meri criteri discernitivi di scuola (si rimembri sempre che si ha a che fare con gli esiti esistenziali di essere umani, esiti decisi da altri – qualificatissimi – esseri umani), giacché non sempre dimostrabili in giudizio attraverso l'apporto delle neuroscienze, o comunque della psicologia. Se si considera poi che l'analisi deve essere necessariamente condotta all'insegna di un preciso vaglio logico in concreto, meta-empiricamente coltivato e corroborato nella sua valenza epistemologica, anche attraverso un giudizio controfattuale, secondo il criterio della resistenza alle operazioni logiche di falsificazione (di popperiana memoria), può ben comprendersi il rischio di fallacia e di pressappochismo conseguente all'attualmente irriducibile grado di relativismo dell'aldiquà del velo di Maya che separa la psiche dell'agente dal "labor limae" giudiziale. Nella non ancora sviluppata certezza dei risultati applicativi delle neuroscienze, con il criterio propinato dalle teoretiche cc.dd. emozionali, in passato sostenute in seno al panorama dottrinale, si finirebbe, così, con l'ergere a mezzo dirimente una fotografia postuma della nebulosità, perpetrando una vaga, romanticistica, meta-orfica (e quindi illogica) operazione di regolamento di confini tra le categorie del dolo eventuale e della colpa cosciente. Nessun terreno pigiato dalla giuridica scienza sia lasciato carsico o paludoso!

Come anzidetto, sia nel dolo eventuale che nella colpa cosciente si ha la rappresentazione e la volizione della condotta posta in essere, da parte del soggetto agente, però nel reato commesso a titolo di dolo eventuale si agisce nonostante la rappresentazione dell'evento pericoloso o dannoso, accettando il rischio di verificazione dell'evento medesimo; nella peculiare forma dolosa di colpevolezza analizzata, inoltre, si agisce anche al di là della consapevolezza delle proprie capacità di dominare il decorso causale (decorso c.d. non schermato).

Se si volesse inoculare la problematica, strutturale e logico-dinamica, attinente alle figure categoriali del dolo eventuale e della colpa cosciente nel composito "humus" gnoseologico sviluppatosi nell'odierno "status artis", invero sempre "in fieri" nella propria fase di sedimentazione e di dialettica sperimentazione scientifica, si dovrebbe osservare – seppur sinteticamente e nel complesso – nonché vagliare qualitativamente la reazione logica in seno alle singole sinaptiche assiologie dei costrutti teoretici della dottrina dell'intenzione, della dottrina della rappresentazione e di quella della volizione.

La vetusta teoria dell'intenzione "prima facie" trova un appiglio normativo, utile a fondarne il "nomen", nell'art. 43, comma 1, prima alinea, c.p., che tratta dispositivamente del delitto doloso come del delitto secondo l'intenzione. La teoria in questione spiegava il dolo in termini di tensione del soggetto agente nel suo desiderare qualcosa, e da siffatto desiderio faceva derivare a catena la determinazione stessa da cui origina il decorso causale, quindi il fatto nella condotta e nell'evento. Utile nella fondazione assiologicamente intesa dell'orientamento di pensiero volto a confutare le perpetrazioni ingiuste del diritto penale della responsabilità per fatto altrui e della responsabilità oggettiva, e quindi utile all'affermarsi del principio di personalità, e del suo corollario della responsabilità penale per fatto proprio scaturente da una determinazione morale soggettiva (principio di soggettività), l'impianto teorico della dottrina intenzionale – già rintracciabile nelle riflessioni etiche aristoteliche – non riesce a saldare in senso dimostrativo e pregnantemente razionale l'interioristico "fumus" della spinta tensiva della psiche umana ai due formanti psichico-subiettivi della struttura della forma dolosa (seppur di tipo eventuale) della colpevolezza, la rappresentazione e la volizione.

Malgrado il recente ritorno delle tendenze della c.d. teoretica della rappresentazione, in competitiva dialettica con quelle della volontà, la dottrina rappresentativa presenta alcuni cortocircuiti logici. Facendo perno sulla rappresentazione, infatti, si finirebbe per non discriminare il dolo eventuale dalla colpa cosciente sulla base della volizione, ma sulla base di una differenza ontologica della rappresentazione che insieme alla volizione contribuisce a strutturare la forma dolosa eventuale della colpevolezza, rispetto alla rappresentazione della colpa con previsione dell'evento. Nel dolo eventuale il soggetto agente prevede il fatto pericoloso o dannoso, come pure nella colpa cosciente; nel dolo eventuale l'agente agisce anche a costo di compromettere un bene giuridico altrui. Nella colpa cosciente il soggetto non accetta una siffatta compromissione o lesione, ed anzi (per taluni addirittura) spera che l'evento – pur rappresentato – non si realizzi, e comunque confida nelle proprie capacità di dominio del decorso causale (appercezione quale agente modello), e non si rappresenta la concreta probabilità (o, per una parte degli studiosi e della giurisprudenza, possibilità) che l'evento possa realizzarsi.

Più consona alle esigenze logico-discernitive della sussunzione e canalizzazione del fatto psichico in una tipologia di strumentario categoriale piuttosto che in un'altra, e quindi più aderente agli obblighi giudiziali (si rimembri il divieto del "non liquet") di ascrizione a titolo doloso o colposo di un evento in capo ad un soggetto agente, risulta l'apporto dogmatico della teoria della volontà. Quest'ultima, a rigore, fa leva ed esalta il momento e la funzione deterministica della fase post-cognitiva, ossia della fase psico-subiettiva di tipo volitivo. Nel dolo eventuale non rileva che il soggetto inizialmente non volesse che l'evento si realizzasse (colpa cosciente nella fase iniziale della determinazione deliberativa, e dolo eventuale concomitante e non iniziale), poiché l'agente può assumere in concreto un atteggiamento di indifferenza – e non necessariamente di opposizione – verso la protezione del bene della vita (giuridicamente tutelato) colpito. Nella colpa cosciente, invece, rileva in senso pregnante e caratterizzante che il soggetto non volesse la realizzazione dell'evento.

La teoria in senso proprio non falsificata, in seno all'attuale indagine scientifica sul discrimine tra il campo d'operatività della figura del dolo eventuale e il campo d'operatività della figura della colpa con previsione dell'evento (o colpa cosciente), invero, risulta essere la teoretica della accettazione del rischio. L'agente che accetta il rischio della verificazione dell'evento, così, può essere condannato, per il fatto penalmente illecito commesso, a titolo doloso (eventuale) e non colposo, malgrado la rappresentazione di una possibilità di accadimento dell'evento medesimo. In caso di dubbio (ragionevole), si ascrive l'azione a titolo di colpa con previsione, secondo l'ispirazione del "favor rei" in combinato disposto logico col canone gnoseologico-processualistico della ricostruzione della verità storica processuale oltre ogni ragionevole dubbio, secondo il noto broccardo "in dubio pro reo".

Essendo ardua la produzione processuale della prova che riesca a sondare le fenomenologie del cogito che fu, relegato a un piano psico-dinamico e storico che può essere rilevato, spesso senza certezze, soltanto attraverso i dati oggettivi della specifica condotta posta in essere in un contesto (altrettanto specificamente) caratterizzato, si è cercato di obiettivizzare "de facto" l'oggetto dell'analisi accertativa, ossia il processo causale psichico nelle sue diverse sezioni, cadendo in una non latente violazione del principio di non-contraddizione. Il metro oggettivo di indagine analitica non può trasmutare la sostanza del dato d'essere che deve essere posto sotto osservazione ai fini qualificatori, ma deve perseguire la coerenza metodologica nel rispetto della natura fenomenica delle cose.

In una fallacia metodologica, così, rischia di cadere la teoria del rischio (più che ergere letterarie scuse per la cacofonica espressione ripetitiva, sarebbe forse il caso di citare l'antica saggezza del "nomen est omen"). La teoretica "de qua", invero, non investe il profilo della accettazione del rischio di verificazione dell'evento – accettazione che trova la propria genetica nella sfera psichica dell'agente – ma il profilo del rischio (obiettivo) e del superamento delle colonne d'Ercole del lecito, quasi quale atto di empietà e tracotanza ("trans"-"cogitare") nei confronti della sfera del dover essere, la quale impone di arrestarsi entro il limite del consentito.

La teoretica che tiene conto delle cc.dd. "leges artis" che coprono l'operatività e i limiti di liceità dell'operatività del soggetto agente, a rigore, attiene alla sfera della forma colposa della colpevolezza. La teoria del rischio ben si sposa con la logica del rispetto delle regole cautelari di condotta; la teoretica del rischio, quindi, si sposa bene con la colpa; se applicata alla sfera logica del dolo (eventuale), a rigore, tende a far scivolare quest'ultimo dal piano della ricostruzione psichico-subiettiva a quella dell'accertamento oggettivo, con una conseguente normativizzazione di entrambi i termini di confronto sezionale, sia la colpa che il dolo. Tale innaturale e inaccettabile sganciamento si verificherebbe per sondare se obiettivamente il soggetto agente si trovi di fronte a un rischio consentito, e in che area si trovi; se nella superficie del superamento del Rubicone del rischio consentito (ove vale l'eco dell'"alea iacta est" ai fini della ascrivibilità, a titolo di colpa, di un fatto come fatto penalmente illecito in capo ad un soggetto), o in una soglia grigia comunque rientrante nell'entroterra del rischio giuridicamente consentito.

Strumentario gnoseologico-metodologico utile all'operatività della "ratio" della teorica dell'accettazione del rischio di verificazione dell'evento, poi effettivamente verificatosi, risulterebbe essere il portato analitico postulante, quale criterio di validità accertativa, e quindi di fissazione del confine tra la ascrivibilità a titolo di dolo (eventuale) e la imputabilità a titolo di colpa (con previsione, o cosciente), il calcolo probabilistico. Vada il riferimento specifico alle teorie del margine di probabilità, o probabilistiche, le quali assumono che nel dolo eventuale l'agente, dopo il momento rappresentativo, nella frazione psichica dell'accettazione del rischio (momento della volizione), compie – anche sinteticamente – un giudizio costi-benefici, un bilanciamento tra il beneficio che intende perseguire e il costo della messa in pericolo o lesione del bene della vita che in concreto potrebbe essere coinvolto a causa della propria condotta. Bisogna, tuttavia, sondare il grado di sinteticità del giudizio costi-benefici (giudizio che si potrebbe chiamare anche di efficienza dell'essere in agire): se di vera sinteticità si tratti, o di mera potenzialità "in actum" rimasta irrealizzata, o anche (soltanto) volitivamente irrisolta.

Una applicazione pratica della teoria probabilistica potrebbe salutarsi nei casi di incidenti stradali commessi da soggetto che pone in essere un'infrazione. Il conducente di un'autovettura che, volontariamente, oltrepassi il punto di arresto di fronte al semaforo illuminato di rosso, a rigore, dovrebbe essersi già rappresentato l'evento lesivo di lesioni o di omicidio di un pedone, soprattutto se vicino al semaforo vi sono dei corpi che impediscono una pronta e completa visuale, per esempio del potenziale pedone "quisque de populo"; dopo il passaggio col semaforo illuminato in rosso dovrebbe entrare in ballo il giudizio valutativo dei costi e dei benefici, giudizio che deve essere annesso al momento "stricto sensu" volitivo. Se il conducente accetta il rischio di colpire il bene della incolumità fisica o della vita stessa del passante sfortunato, anteponendo dinnanzi ai siffatti beni della vita un proprio egoistico e magari anche asociale fine (il proprio "benefit"), il fatto integrante il fatto tipico della fattispecie delittuosa di omicidio o di lesioni personali gli verrà imputato a titolo di dolo eventuale. Ma solo se l'anzidetta asociale accettazione del rischio viene dimostrata in giudizio. Altrimenti deve comunque essergli ascritto il fatto a titolo di colpa (con previsione dell'evento), poiché le regole cautelari di condotta dell'automobilista modello prescrivono, a seconda dei casi, una determinata (o comunque determinabile) attenzione e un certo grado di prudenza e di perizia.

Il legislatore, comunque, ha introdotto con la L. n. 125/2008 un comma terzo nella compagine dispositiva dell'art. 589 c.p. (omicidio colposo): vige infatti una circostanza aggravante a effetto speciale per l'ipotesi di omicidio commesso con violazione delle norme sulla circolazione stradale da soggetto in stato di ebbrezza alcolica, o da soggetto sotto l'effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope. Malgrado la configurabilità, nelle ipotesi "de quibus", del dolo eventuale, spesso la giurisprudenza ha preferito optare per l'ascrizione soggettiva a titolo di colpa cosciente. Dato che la incidentistica stradale causata dall'azione dell'alcol sulla psiche e sulle capacità dell'essere umano (al volante!) costituisce una dolente piaga sociale, il legislatore ha così ritenuto urgente l'intervento anzidetto. Ovviamente si applicano altri criteri normativi e logici alle peculiari problematiche attinenti al caso di preordinazione, da parte dell'agente, dello stato di ebbrezza alcolica o di alterazione da effetto di stupefacenti o sostanze psicotrope ("actiones liberae in causa").

Il criterio logico della prevedibilità attiene alla natura meta-oggettiva della responsabilità per fatto proprio, quindi alla forma colposa della colpevolezza, seppur cosciente per via della previsione dell'evento, un evento che si riteneva non potersi effettivamente (in quell'"hic" e in quel "nunc") verificare, o che si riteneva evitabile a fronte della sicurezza della propria azione di dominio e fruttuosa gestione del decorso causale, o per esperienze pregresse o per conoscenza – o per falsa rappresentazione della propria conoscenza – delle leggi di copertura coinvolte.

La forma psichica del dolo, invece, è investita non tanto dalla prevedibilità quanto dalla effettiva previsione e volontà accettante il rappresentato rischio di verificazione dell'evento. Ciò, ovviamente, per rendere una maggiore linearità e definizione ai confini che solcano i labili entroterra logici del dolo eventuale e della colpa cosciente, al di là delle minoritarie teoriche superfetazionistiche e, per certi versi meta-sofistiche, volte ad ampliare l'area di operatività della forma dolosa eventuale al versante in cui sia rintracciabile la previsione di una possibilità concreta (e non di una probabilità, concetto a maglie meno larghe rispetto al concetto di possibilità), e, conseguentemente, a circoscrivere l'area della colpa cosciente al versante in cui sia rinvenibile la previsione di una possibilità soltanto astratta dell'evento. Il vero discrimine verrebbe così lasciato alla manifestazione (e al suo successivo rilievo storico "ope iudicis"), in senso astratto o in senso concreto, dell'attributo di caratterizzazione ontologico-concettuale della possibilità, così come fenomenicizzatasi subiettivamente nel flusso di coscienza del momento rappresentativo dell'agente.



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