Legislazione e Giurisprudenza, Matrimonio, famiglia di fatto -  Redazione P&D - 2016-10-25

E' trascrivibile in Italia l'atto di nascita di un figlio nato da due madri - Cass. Civ. 19599/2016 - Carla Nicoletti

L"atto di nascita del figlio di due madri omosessuali redatto in Spagna non è contrario all"ordine pubblico inteso nella sua accezione europea ed internazionale.

Il caso è di particolare interesse: due donne, sposatesi in Spagna, decidono di avere un figlio. Una delle due dona l"ovulo che, fecondato da gamete maschile terzo, viene impiantato nella moglie mediante procreazione medicalmente assistita.

Il figlio, cittadino spagnolo, viene registrato all"anagrafe iberica con i cognomi di entrambe le madri.

Queste ultime, nel frattempo divorziatesi, chiedono la trascrizione dell"atto di nascita in Italia essendo una delle due donne cittadina italiana.

La trascrizione, tuttavia, viene negata dall"ufficiale di Stato civile di Torino per ragione di ordine pubblico. Nell"ordinamento italiano, infatti, è madre solo colei che ha dato alla luce il figlio e nessun riconoscimento giuridico può essere dato all"altra donna.

Avverso tale diniego le due propongono ricorso dinanzi il Tribunale di Torino che, però, conferma l"impossibilità di trascrivere il provvedimento.

Il decreto del Tribunale viene reclamato dalle due donne , le quali chiedono sia dichiarato esistente il rapporto di filiazione fra il minore e colei che ha donato gli ovuli, facendo leva sul disposto dell"art. 33 della L. 218/1995 (Riforma del diritto internazionale privato).

Chiedono, altresì, il riconoscimento dell"atto di nascita redatto in Spagna nello Stato italiano, affinché il minore acquisti anche la cittadinanza italiana.

La Corte d"Appello di Torino accoglie il reclamo e ordina la trascrizione dell"atto di nascita nel Registro dello Stato civile.

Il giudice di seconde cure, infatti, conferma la tesi delle reclamanti circa l"applicabilità dell"art. 33 della L.218/1995 secondo cui lo stato di figlio è regolato dalla legge nazionale dello stesso al momento della nascita e, pertanto, dal diritto spagnolo.

Essendo il bambino figlio anche di una cittadina italiana secondo il diritto spagnolo che ammette la doppia maternità, egli è cittadino italiano in base all"art. 2 della L. 91/1992 (Nuove norme sulla cittadinanza); conseguentemente, l"atto di nascita è trascrivibile in Italia in base a quanto disposto dall"art. 17 del DPR 396/2000.

La Corte d"Appello espone un principio di grande importanza secondo cui la nozione di ordine pubblico va valutata sotto il profilo dell"ordinamento internazionale e, quindi, anche sulla base di valori condivisi dalla comunità giuridica sovranazionale.

La Corte sottolinea la decrescente rilevanza che il nostro ordinamento giuridico riconosce all"aspetto biologico nella determinazione della maternità e della paternità, mentre un rilievo crescente viene dato ai profili della volontarietà e della responsabilità genitoriale, come è desumibile dalla legittimità riconosciuta, dal D. Lgs 154/2013 (recante modifica della normativa vigente al fine di eliminare ogni residua discriminazione rimasta nel nostro ordinamento fra i figli nati nel e fuori dal matrimonio) alle pratiche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.

Viene sottolineato, inoltre, un aspetto di non secondaria importanza, ossia il fatto che il minore è stato cresciuto dalle due donne e che risulta ormai validamente costituito un rapporto stabile fra madre biologica e minore.

La Corte d"Appello riprende, a sostegno della propria tesi, due sentenze del 2014 della Corte Europea dei diritti dell"uomo, le quali hanno ravvisato la violazione dell"art. 8 della Convenzione EDU nel diniego opposto dalla Francia al riconoscimento del rapporto di filiazione e alla registrazione degli atti di nascita di due bambini nati all"estero da due coppie eterosessuali che avevano fatto ricorso a maternità surrogata secondo modalità conformi alla legge del luogo di nascita.

Avverso il decreto della Corte d"Appello proponevano ricorso in Cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d"Appello di Torino e il Ministero dell"interno.

Il Procuratore generale lamentava la violazione e falsa applicazione degli artt. : 18 DPR 396/2000; 269, terzo comma, c.c. e 65 della L. 218/1995.

Ai sensi del Codice civile italiano, infatti, madre sarebbe soltanto chi ha dato alla luce il bambino; conseguentemente la donatrice dell"ovulo si troverebbe, rispetto al bambino, in una situazione di mero fatto non tutelabile.

Il Ministero dell"interno, per il tramite dell"Avvocatura dello Stato, denunciava la violazione e falsa applicazione dell"art. 18 del DPR 396/2000 (per avere la Corte dato una definizione eccessivamente estesa di ordine pubblico), degli artt. 5 e 9 della L.40/2004 (da cui si desume, essendo vietata la procreazione medicalmente assistita tra persone dello stesso sesso, che la nozione di filiazione è intesa nel nostro ordinamento come discendenza da persone eterosessuali), e dell"art. 9, comma 3, della stessa legge (che stabilisce che, in caso di utilizzo di tecniche di tipo eterologo, il donatore di gameti non acquisti nessuna relazione giuridica parentale con il nato).

La Cassazione effettua un"approfondita analisi sulla evoluzione del concetto di filiazione e di ordine pubblico, dimostrando ancora una volta un coraggio e una apertura spesso mancanti nelle scelte legislative.

Secondo i giudici di legittimità, la nozione di ordine pubblico nel nostro ordinamento era originariamente espressione di un limite posto per salvaguardare una determinata concezione di ordine morale e politico.

La funzione dell"ordine pubblico era, in passato, quella di escludere l"applicabilità di quelle norme giuridiche straniere che rappresentavano principi etici contrastanti con il nostro ordinamento in quel determinato momento storico.

A questa concezione statualistica pian piano se ne oppose un"altra più aperta verso gli ordinamenti stranieri.

Oggi prevale, infatti, il riferimento all"ordine pubblico internazionale, da intendersi come il "complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l"ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati a esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell"uomo comune ai diversi ordinamenti".

Occorre, infatti, che le norme straniere non contrastino con i principi fondamentali stabiliti nella nostra Carta costituzionale, nei Trattati fondativi dell"Unione Europea, nella Carta dei diritti fondamentali dell"Unione europea e nella Convenzione europea dei diritti dell"uomo.

Di conseguenza, non è ravvisabile un contrasto con il nostro ordine pubblico per il solo fatto che la norma straniera sia difforme da una o più norme nazionali.

Il giudice, quindi, deve effettuare un giudizio preventivo e virtuale ammettendo che una norma sia contraria all"ordine pubblico solo quando possa rilevare che il Legislatore italiano non potrebbe introdurre una norma analoga a quella straniera in quanto contrastante con i valori costituzionali primari.

La Cassazione, in seconda battuta, pone l"attenzione sulla tutela dell"interesse del minore e, in generale, sul diritto delle persone di autodeterminarsi e di formare una famiglia; tutti valori garantitinon solo a livello costituzionale (artt. 2, 3, 31 e 32), ma anche da fonti sovranazionali che concorrono a formare i principi dell"ordinamento giuridico internazionale.

L"interesse del minore trova, infatti, tutela in molteplici Convenzioni internazionali (ad esempio nella Convenzione di New York sui diritti del fanciullo), ma anche nel nostro ordinamento emerge in molteplici fonti la centralità dell"interesse morale e materiale del figlio (art. 30 Cost,, L. 151/1975 di riforma del diritto di famiglia, L. 184/1983 sulla adozione e affidamento dei minori e altre leggi speciali).

La Cassazione, pertanto, non aderisce alla tesi dei ricorrenti secondo i quali l"interesse del minore rileverebbe solo nelle decisioni concernenti la valutazione della capacità e responsabilità genitoriale e non ai fini del riconoscimento dello stato di filiazione.

Secondo la Suprema Corte, l"interesse del minore si sostanzia, nel caso di specie, nel diritto a conservare lo status di figlio riconosciutogli da un atto validamente formato in un altro Stato dell"Unione europea. Deve quindi essere riconosciuto il diritto alla continuità di tale stato come conseguenza del favor filiationis, principio che trova riconoscimento sia nella legislazione nazionale che in quella internazionale, oltre che a livello giurisprudenziale.

Occorre evitare la creazione di situazioni di incertezza giuridica che andrebbero ad incidere negativamente sulla identità personale del minore, con conseguenze pregiudizievoli in riferimento non solo alla possibilità di acquisire la cittadinanza italiana e i diritti ereditari, ma anche alla possibilità di circolare liberamente in territorio italiano ed essere rappresentato dai genitori nei rapporti con le istituzioni italiane.

Verrebbe violato, altresì, l"interesse ad avere due genitori, diritto riconosciuto dall"art. 24, terzo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell"Unione europea e valorizzato anche dalla Legge 54/2006 sull"affidamento condiviso, oltre che dal D.Lgs 154/2013.

La Corte precisa che il giudizio sulla compatibilità con l"ordine pubblico non è finalizzato ad introdurre direttamente nel nostro ordinamento una norma straniera, ma solo a riconoscere effetti in Italia ad uno specifico atto o provvedimento estero relativo ad un particolare rapporto giuridico fra determinate persone.

E" pur vero, aggiunge la Cassazione, che il principio della preminenza dell"interesse del minore deve essere contemperato con altri principi di paro rango, ma il principio secondo cui madre è colei che ha partorito non ha rilevanza costituzionale primaria poiché non integra principi e valori essenziali e irrinunciabili del nostro ordinamento giuridico, ma solo scelte legislative legate ad un determinato momento storico.

La difformità della legge spagnola rispetto a quella italiana non è causa di per sé di violazione dell"ordine pubblico, a meno che non si dimostri che la L.40/2004, che vieta la maternità surrogata eterologa, contenga principi fondamentali, aspetto che la Cassazione esclude con sicurezza.

Al giorno d"oggi, per via della evoluzione scientifica e tecnologica, è possibile scindere chi partorisce da chi trasmette il patrimonio genetico, per tale motivo madre non è solo colei che partorisce.

Viene anche richiamata un"altra sentenza della stessa Corte che ha escluso che l"inserimento di un figlio in una famiglia composta da persone omosessuali possa avere, di per sé ripercussioni negative sul minore.

In conclusione: al riconoscimento di un atto di nascita validamene costituito in Spagna non è opponibile un principio di diritto consistente nella pretesa esistenza di un divieto costituzionale che precluderebbe alle coppie dello stesso sesso di avere figli.

La Cassazione pertanto rigetta i ricorsi e pronuncia rilevanti principi di diritto, tra i quali i seguenti:

  • Il giudice italiano, chiamato a valutare la compatibilità con l"ordinamento giudico dell"atto di stato civile straniero i cui effetti si chiede di riconoscere in Italia, deve verificare non già se l"atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto a una o più norme interne (seppur imperative o inderogabili), ma se esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell"uomo, desumibili dalla Corte costituzionale, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell"Unione europea nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell"uomo.
  • Il riconoscimento e la trascrizione nel registro dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne a seguito di procedura assimilabile alla fecondazione eterologa, per aver la prima donato l"ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto, non contrasta con l"ordine pubblico, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, del superiore interesse del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione del suo status filiationis, validamente acquisito all"estero.
  • L"atto di nascita straniero (valido, nella specie, sulla base di una legge in vigore in un altro paese della Ue) da cui risulti la nascita di un figlio da due madri (per avere l"una donato l"ovulo e l"altra partorito) non contrasta di per sé con l"ordine pubblico per il fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta nell"ordinamento italiano dalla legge n° 40 del 2004, la quale rappresenta una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia, pur eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate.
  • In tema di PMA, la fattispecie nella quale una donna doni alla propria partner il suo ovulo, la quale partorisca utilizzando un gamete maschile donato da terzo ignoto, non costituisce un"ipotesi di maternità surrogata o di surrogazione di maternità, ma una ipotesi di genitorialità realizzata all"interno della coppia, assimilabile alla fecondazione eterologa dalla quale si distingue per essere il feto legato biologicamente ad entrambe le donne registrate come madri in Spagna (per averlo l"una partorito e per avere l"altra trasmesso il patrimonio genetico)
  • La regola secondo cui è madre colei che ha partorito, ai sensi del terzo comma dell"art. 269 c.c., non costituisce un principio fondamentale di rango costituzionale, sicché è riconoscibile in Italia l"atto di nascita straniero dal quale risulti che un bambino, nato da un progetto genitoriale di coppia, è figlio di due madri, non essendo opponibile un principio di ordine pubblico desumibile dalla suddetta regola.



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