Legislazione e Giurisprudenza, Urbanistica, edilizia -  Mazzon Riccardo - 2014-12-11

EDIFICARE VICINO AI CIMITERI: DEROGHE, COMPETENZE, SANATORIE E LICENZE COMMERCIALI - Riccardo MAZZON

- impossibilità di edificare nelle zone di rispetto e potere di riduzione delle zone di rispetto: la normativa disposta dalle province autonome prevale su quella statale

- per rigettare l"autorizzazione in sanatoria di edifici costruiti in zona di rispetto cimiteriale non è necessario indagare sulla compatibilità del manufatto con i valori tutelati dal vincolo

- con gli interventi di ristrutturazione edilizia sono consentiti anche i cambi di destinazione d"uso e la violazione della zona di rispetto non condiziona il rilascio di licenze per il commercio

La regola generale, per il demanio cimiteriale, è l"impossibilità d"edificare nelle zone di rispetto - cfr., amplius, il volume: "I rapporti di vicinato e le distanze legali: tutela e risarcimento" - Riccardo Mazzon - CEDAM 2013, in Collana SapereDiritto -

"non è possibile la costruzione di nuovi edifici nelle zone di rispetto cimiteriale e, ove edificate abusivamente, non è consentito sanarle, a meno che non si tratti di opera precaria" T.A.R. Sicilia Catania 23.11.07, n. 1881, FA, 2007, 11 3613 – conforme, nel senso che, in tema di espropriazione per pubblica utilità, il vincolo imposto sulle aree site in fasce di rispetto cimiteriale (nella specie dall'art. 12, comma 1, punto c, della l. prov. Trento n. 6 del 1993, mod. dalla l. prov. Trento n. 10 del 1998) si traduce in un divieto assoluto di edificazione che rende le aree legalmente inedificabili e che incide direttamente sul valore del bene, senza possibilità di deroga da parte di provvedimenti amministrativi, con la conseguenza che le suddette aree, essendo sprovviste delle "possibilità legali" di edificazione, ai sensi dell'art. 5 bis, comma 4, l. 8 agosto 1992 n. 359, devono essere equiparate a quelle agricole ai fini del calcolo delle indennità di esproprio e di occupazione, secondo il criterio di cui agli art. 16 e 20 l. 22 ottobre 1971 n. 865, ancora in vigore per i suoli agricoli. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva riconosciuto la destinazione edificatoria del terreno solo perché incluso all'interno del piano regolatore industriale, senza preventivamente considerare che tale destinazione era preclusa dalla collocazione del fondo in una area di rispetto cimiteriale): Cassazione civile, sez. I, 22/04/2010, n. 9631 Com. Canazei c. Scribanti Giust. civ. Mass. 2010, 4, 589 – conforme, precisando che non può considerarsi edificabile un suolo rientrante nella zona di rispetto cimiteriale, ed assoggettato al relativo vincolo, trattandosi di limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, siccome riconducibile a previsione generale, concernente tutti i cittadini, in quanto proprietari di beni che si trovino in una determinata situazione, e perciò individuabili a priori, sicché in sede di determinazione dell'indennità di esproprio il vincolo incide sul valore del bene, facendo difetto il nesso di causalità diretto sia con l'ablazione che con l'esercizio del pubblico servizio cui l'opera è destinata: Cass. 29.11.06, n. 25364, GCM, 2006, 11

nonché, ulteriormente, l'impossibilità di assentire permessi a costruire in sanatoria:

"non può assentirsi concessione edilizia in sanatoria per l'edificazione di un box auto privato, realizzato ove sorgeva una baracca di legno demolita, non ricorrendo le condizioni di cui al 5º comma dell'art. 338 t.u.l.s., secondo cui il Consiglio comunale può autorizzare la riduzione della zona di rispetto cimiteriale per l'ampliamento di edifici preesistenti, e tale non è quello realizzato in luogo di altro demolito, o per realizzare parcheggi pubblici o privati, dovendosi intendere per parcheggi, che non siano opere pubbliche, quelli a raso, privi di rilevanza urbanistica" T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 24/02/2011, n. 107 F. c. (avv. Giadrossi) c. Com. Trieste c. (avv. Filipuzzi, Giraldi, Frezza, Mazzurco) Foro amm. TAR 2011, 2, 398 (s.m.) - conforme, nel senso che il vincolo di rispetto cimiteriale preclude il rilascio della concessione edilizia, anche in sanatoria ai sensi dell'art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, senza necessità di valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo: (Conferma Tar Lombardia, Milano, sez. II, 26 giugno 1999 n. 2329) Consiglio di Stato, sez. V, 08/09/2008, n. 4256 - c. - Foro amm. CDS 2008, 9, 2409 (s.m.) - conforme, esplicitando che il vincolo imposto dall'art. 338 r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 sulle fasce di rispetto cimiteriale comporta un divieto assoluto ed "ex lege" di edificabilità, tale da prevalere anche su eventuali disposizioni contrarie del p.r.g. e con conseguente insanabilità delle opere ivi realizzate ai sensi dell'art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47: Consiglio di Stato, sez. IV, 27/10/2009, n. 6547 (Conferma Tar Lombardia, Milano, 5 marzo 2003 n. 361) V. c. Com. Cinisello Balsamo e altro Foro amm. CDS 2009, 10, 2307 (s.m.).

L"organo competente a statuire la riduzione delle zone di rispetto cimiteriali, nei limiti e alle condizioni previste dalla legge, è il Consiglio Comunale,

"ai sensi dell'art. 338 t.u.l.s., l'organo competente a statuire la riduzione delle zone di rispetto cimiteriali è il Consiglio comunale e non la giunta" T.A.R. Lombardia Brescia 3.6.04, n. 613, FA, 2004, 1655;

secondo la giurisprudenza "inequivocabilmente"

"ai sensi dell'art. 338, r.d. n. 1265 del 1934, come modificato dall'art. 28, l. n. 166 del 2002, l'organo competente a deliberare la riduzione delle zone di rispetto cimiteriali è inequivocabilmente il Consiglio Comunale e non la Giunta" T.A.R. Lombardia Milano 9.6.06, n. 1353, FA, 2006, 6 1961,

e previo parere (favorevole) della competente ASL:

"ai sensi dell'art. 28 l. 1 agosto 2002 n. 166, il potere di riduzione della fascia di rispetto cimiteriale non è più del prefetto, ma del consiglio comunale, previo parere favorevole della competente Azienda sanitaria locale" Cons. St., sez. V, 29.3.06, n. 1593, FA 2006, 3 887.

In relazione al demanio cimiteriale, è stato deciso dal Consiglio di Stato che la normativa disposta dalle province autonome prevale su quella statale:

"in materia di zone di rispetto cimiteriale, la provincia autonoma di Bolzano, nel quadro delle competenze attribuitele dallo statuto Trentino-Alto Adige, ha dettato una specifica disciplina legislativa (l. prov. 24 dicembre 1975 n. 55), cosicché è la norma regolamentare statale (d.P.R. 21 ottobre 1975 n. 803), con quella confliggente, che non può trovare applicazione in provincia di Bolzano e non già il contrario" Cons. St., sez. IV, 9.11.89, n. 768, FA, 1989, fasc. 11.

L"eventuale richiesta di autorizzazione in sanatoria di edifici costruiti in zona di rispetto cimiteriale (ma il principio può essere esteso alle diverse zone di rispetto) può essere rigettata sena che vi sia la necessità di indagare sulla compatibilità del manufatto con i valori tutelati dal vincolo:

"l'esistenza del vincolo cimiteriale, nell'area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l'inedificabilità assoluta, preclude il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell'art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo" Cons. St., sez. IV, 12.3.07, n. 1185, FA, 2007, 3 862.

E" stato dalla giurisprudenza precisato, inoltre che, almeno in ambito di demanio cimiteriale, con gli interventi di ristrutturazione edilizia sono consentiti anche i cambi di destinazione d"uso:

"anche se l'art. 24, l.rg. Piemonte n. 56 del 1977 consente in zona di rispetto cimiteriale gli interventi di ristrutturazione edilizia, con esclusione di qualsiasi aumento volumetrico, senza però menzionare l'ipotesi di mutamento di destinazione d'uso degli edifici, questa tipologia di intervento non può ritenersi preclusa dal legislatore regionale, dovendosi fare riferimento, in materia di legislazione concorrente, ai principi ricavati dalla normativa statale, che all'art. 338 del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, avente valenza anche urbanistico-edilizia, consente in tali zone tanto gli interventi di ristrutturazione quanto il mutamento di destinazione d'uso" T.A.R. Piemonte Torino 11.10.06, n. 3383, FA, 2006, 10 3129.

Ulteriormente, la giurisprudenza ha precisato che, in ambito di demanio cimiteriale, la violazione della zona di rispetto non condiziona il rilascio di licenze per il commercio:

"nell'ipotesi in cui il sindaco abbia, a suo tempo, rilasciato la licenza edilizia per la realizzazione di locali da adibire a stazione di servizio con impianto di distribuzione di carburante e, una volta eseguita la costruzione, abbia rilasciato il certificato di agibilità dei locali stessi, ex art. 221 t.u. sanitario 27 luglio 1934 n. 1265, è illegittimo il diniego dell'autorizzazione alla vendita di superalcoolici negli stessi locali, motivato sul rilievo che i locali in questione sono situati nella zona di rispetto del civico cimitero e che, pertanto, essi risultano privi del requisito sanitario di base perché contrastanti con l'art. 338 t.u. n. 1265 cit. e con l'art. 57 reg. pol. mortuaria del 21 ottobre 1975 n. 803, non rinvenendosi nella disposizione contenuta nell'art. 231 t.u. n. 1265 cit. (relativa alle norme igieniche da osservare per l'apertura al pubblico di locali per la vendita di bevande superalcooliche) elementi che inducono a ritenere che, nell'esercizio del potere decisionale in materia, il sindaco possa far riferimento anche ad interessi di carattere edilizio-urbanistico, quali sono quelli cui è invece finalizzata la tutela predisposta dalla diversa disposizione contenuta nell'art. 338 t.u. n. 1265 del 1934 cit." T.A.R. Umbria 30.3.81, n. 95, FA, 1981, I, 404.

Si segnala inoltre la seguente, ulteriore, casistica, riguardante, in particolare, la tesi dell"inedificabilità relativa (Tar Trento),

"la fascia di rispetto cimiteriale non comporta "ex se" una inedificabilità assoluta, ma è l'autorità preposta alla tutela del vincolo che in sede di formulazione del parere dovrà specificare i motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto, e ciò in quanto la presenza di alcuni edifici all'interno della zona di rispetto cimiteriale non concreta di per sè una violazione della distanza minima, posto che questa è fissata dall'art. 338 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265 in relazione ai centri abitativi e non ai fabbricati sparsi che non possono ricondursi ai primi" T.A.R. Trentino Alto Adige Trento 1.8.94, n. 336, TAR, 1994, I, 3660;

il valore ricognitivo del vincolo eventualmente introdotto nel p.r.g.,

"ai sensi dell'art. 33 l. 28 febbraio 1985 n. 47, l'imposizione della zona di rispetto cimiteriale, di cui all'art. 338 l. 27 luglio 1934 n. 1265, discende direttamente dalla legge, e non costituisce quindi una forma di espropriazione comportante indennizzo: è pertanto legittimo il diniego di concessione in sanatoria per edificio rientrante in detta zona, indipendentemente dall'introduzione del citato vincolo nel p.r.g. avendo questo semplice valore ricognitivo del dettame della legge" T.A.R. Lombardia Milano 6.10.93, n. 551, FA, 1994, 601;

l"ipotesi di parziale violazione (nella specie, si è ritenuto che la sporgenza dello spigolo di un balcone all'interno della zona di rispetto avrebbe giustificato l'annullamento della concessione in tali ristretti limiti),

"la parziale violazione della fascia di rispetto dai cimiteri legittima l'annullamento della concessione edilizia assentita nei limiti della effettiva trasgressione, ma non anche la rimozione dell'intera concessione" Cons. St., sez. V, 2.4.91, n. 379, FA, 1991, 1051;

la variabilità della zona di rispetto a seconda della popolazione dei comuni,

"per l'art. 57 d.P.R. 21 ottobre 1975 n. 803 (regolamento di polizia mortuaria), l'ampliamento dei cimiteri esistenti deve, rispetto ai centri abitati, osservare una zona di rispetto variabile, secondo la popolazione dei comuni: per centro abitato si deve intendere qualsiasi aggregato edilizio, ancorché non abbia la consistenza di una frazione o di una borgata" T.A.R. Sicilia Palermo 6.2.89, n. 117, FA, 1989, 3175;

l"illegittimità della deliberazione del consiglio comunale che preveda, in sede di variante del piano regolatore la modifica della zona di rispetto del cimitero, senza una congrua specificazione della destinazione dell'area sottratta al vincolo e senza l'osservanza della procedura prevista:

"ai sensi dell'art. 338, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, comma sostituito dall'art. 1, l. prov. Bolzano 24 dicembre 1975 n. 55, gli strumenti urbanistici e loro varianti, che dispongono l'ampliamento dei cimiteri esistenti in deroga alle distanze minime fissate dal comma 1 dello stesso art. 1, devono esplicitare e rendere univoca la destinazione urbanistica che si vuole adottare; è, pertanto, illegittima la deliberazione comunale che, senza essere sottoposta al parere dell'autorità sanitaria, si limiti a prevedere un lieve ampliamento della zona per attrezzature collettive nel centro abitato facendovi rientrare anche l'allargamento della zona di rispetto cimiteriale: in altri termini, è illegittima la deliberazione del consiglio comunale che preveda, in sede di variante del piano regolatore la modifica della zona di rispetto del cimitero, senza una congrua specificazione della destinazione dell'area sottratta al vincolo e senza l'osservanza della procedura prevista dall'art. 338 del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265" (Cons. St., sez. IV, 11.6.88, n. 525, FA, 1988, 1690).



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