Articoli, saggi, Generalità, varie -  Redazione P&D - 2014-06-23

ENERGY SERVICE COMPANY MISTA PUBBLICO PRIVATA - Samantha BATTISTON

La Energy Service Company mista pubblico privata. Samantha BATTISTON.

L"esame dell'esperienza maturata a livello nazionale induce a ritenere che il miglior strumento per il perseguimento degli obbiettivi del risparmio energetico e dello sviluppo sostenibile del territorio da parte di un Ente locale è rappresentata dalla costituzione di una società mista pubblico-privato nella particolare forma della Energy Service Company (E.S.Co).

La necessità di ricorrere a tale forma di parternariato origina dalle evidenti carenze infrastrutturali e dai vincoli di bilancio sempre più stringenti che impongono alle Pubbliche Amministrazioni di cercare alternative agli strumenti tradizionali del parternariato di tipo contrattuale (quali ad esempio i contratti di appalto e di concessione). L"utilizzo della società mista garantisce, infatti, un migliore uso delle risorse disponibili assicurando nel contempo una gestione orientata all"efficienza nel medio-lungo periodo; tuttavia la presenza nella compagine sociale di un partner pubblico implica la necessità di dover rispettare norme e procedure emanate per la tutela della concorrenza e del libero mercato (si veda Corte Costituzionale 326/2008; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 03/06/2011, n. 10).

L"analisi normativa in materia non può prescindere dal richiamo dell'art. 13 del D.L. n. 223 del 2006 (c.d. D.L. Bersani) che disciplina l'attività delle società cosidette "strumentali". Il comma 1 di tale articolo prevede che queste società debbano operare esclusivamente con gli enti costituenti partecipanti o affidanti, escludendo loro la possibilità di svolgere prestazioni in favore di altri soggetti pubblici o privati, né tramite affidamento diretto né tramite gara ad evidenza pubblica. Al comma 2, infine, viene specificato che le società di carattere strumentale devono avere oggetto sociale esclusivo.

Risulta utile, a tal proposito, evidenziare che il confine tra una società strumentale ed una società che svolge invece servizi pubblici locali è stato tracciato dalla giurisprudenza amministrativa; la sentenza del TAR per la Lombardia del 27/12/2007 contiene la distinzione tra servizi strumentali e servizi pubblici fornendo una interpretazione dell"art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/06 alla luce del diritto comunitario e costituzionale.

Secondo la sentenza del TAR, infatti, la distinzione tra "mero servizio strumentale" e "servizio pubblico" deve essere ricercata nel "beneficiario diretto dello stesso". Viene, quindi, specificato che ricorre l"ipotesi del servizio pubblico se la prestazione viene fornita per "soddisfare in via immediata le esigenze della collettività o del singolo utente" mentre si è in presenza di un "mero servizio strumentale" quando le prestazioni vengono effettuate direttamente a favore della pubblica amministrazione.

Il servizio di efficentamento energetico, pertanto, può ben inquadrarsi nell'ambito dei servizi strumentali come più recentemente chiarito dal Tar Lombardia con sentenza n. 2911 del 05/12/2012 che ha legittimato la costituzione di una Energy Service Company di carattere misto (si veda anche Consiglio di Stato Sezione V, 22/03/2010, n. 1651).

Anche a livello europeo sono fortemente incentivati i parternariati misti di tipo istituzionalizzato aventi come oggetto sociale il perseguimento del risparmio energetico; per attivare tali forme di collaborazione, secondo la giurisprudenza comunitaria, è indispensabile ricercare dei partner operativi che non si limitino ad apportare capitale di rischio nella società ma che concretamente realizzino gli interventi per l"efficientamento energetico. Infatti la società mista si riconduce ad una forma di partenariato pubblico privato disciplinata dal Libro Verde della Commissione europea del 3 aprile 2004 avente ad oggetto le forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e le imprese private volte a garantire il finanziamento, la costruzione, la gestione e la manutenzione di opere e/o servizi.

La Commissione dell'Unione Europea si è pronunciata a favore di tali forme di collaborazione tra pubblico e privato evidenziando che è opportuno selezionare il partner privato nell"ambito di una procedura trasparente e concorrenziale che ha per oggetto sia la scelta del socio sia il contributo operativo che lo stesso dovrà apportare per il raggiungimento dello scopo sociale.

A tal riguardo la giurisprudenza italiana ha più volte affermato che i principi generali del diritto comunitario in materia di parternariato si applicano a tutte le fattispecie in grado di suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti e ha precisato, con riferimento specifico ad una società mista, che la prima condizione da verificare per un affidamento diretto a tale società è che il socio privato sia stato scelto mediante procedura ad evidenza pubblica nella quale il ruolo del privato finanziatore sia stato definito da un punto di vista operativo.

Tornando al panorama normativo si ricorda come ulteriori limitazioni alle partecipazioni societarie da parte degli Enti locali sono state introdotte dal legislatore con la Legge n. 244 del 2007 con la quale è stato vietato agli enti pubblici di costituire società o di entrarvi a far parte a meno che tali società non abbiano ad oggetto attività di produzione di beni e servizi strettamente necessari al perseguimento delle finalità istituzionali dell'ente o producano servizi di interesse generale.

Tali norme sono maggiormente restrittive rispetto alle previsioni dell'art. 13 del decreto Bersani dal momento che non si prevede più la mera strumentalità del servizio reso ma la sua "stretta necessità" alle finalità istituzionali dell'Ente socio.

A tal proposito la giurisprudenza recente (si veda Tar Lombardia n. 2911 del 05/12/2012) è intervenuta sul punto chiarendo che, ai sensi dell'articolo 12 e seguenti del D.lgs. n. 115 del 2008, attuativo della direttiva 2006/32/Ce relativa all'efficienza degli usi finali dell'energia ed i servizi energetici, la predisposizione di misure volte al miglioramento dell'efficienza energetica sembra essere divenuta un compito attribuito in via generale a tutte le pubbliche amministrazioni che devono provvedervi in proprio o attraverso opportune forme di esternalizzazione fra le quali non vi è ragione di escludere la costituzione di partnership con soggetti privati scelti attraverso moduli concorrenziali.

Per quanto di interesse in questa sede si ricorda, infatti, che l"articolo 2, comma 1, lettera i) del D. Lgs. n. 115/2008, recependo nel nostro ordinamento le direttive comunitarie in materia, ha offerto per la prima volta la definizione di E.S.Co. indicata come una "persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici ovvero altre misure di efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell"utente e, ciò facendo accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa, totalmente o parzialmente, sul miglioramento dell"efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti"

Da tale definizione si evince che le E.S.Co sono intese quali soggetti finalizzati alla realizzazione di interventi di razionalizzazione del sistema di uso e di generazione locale dell"energia avendo come primario obiettivo la riduzione dei consumi e l"uso più efficiente delle fonti energetiche. Perfettamente legittima è quindi la loro costituzione nella forma mista pubblico-privata purchè il socio privato operativo venga scelto mediante gara a doppio oggetto e la società operi in via esclusiva per gli enti soci per il perseguimento delle loro finalità di efficientamento e di risparmio energetico.



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