Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-06-01

ENTI PUBBLICI, IN HOUSE E CONTROLLO ANALOGO – Cons. St. 2660/15 – Alceste SANTUARI

La classificazione di ente pubblico è un concetto cangiante e non uguale a se stesso

Il requisito del controllo analogo è conditio sine qua non per accertare la natura di soggetto in house

Le nuove direttive UE non possono considerarsi self-executing

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 26 maggio 2015, n. 2660 si è pronunciato (ancora una volta e, in questo caso, assumendo un orientamento diverso da quello seguito dalla sez. II nella sentenza n. 298/15 del 30 gennaio u.s.) sul tema della configurazione giuridica degli enti pubblici e delle società in house.

Si tratta di una sentenza molto articolata e che di seguito si intende, nello stile del sito, sintetizzare, al fine di richiamare gli spunti di maggiore interesse per gli operatori pubblici.

Il caso di specie riguarda (al pari della sentenza del gennaio scorso) il Consorzio interuniversitario CINECA, al quale l"Università degli Studi di Reggio Calabria aveva affidato "in house" un servizio. Una società privata aveva presentato ricorso contro tale decisione, evidenziando in particolare l"assenza della qualificazione giuridica di soggetto in house in capo al Consorzio. Con sentenza breve n. 01186/2014, il T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, sez. II, aveva accolto il ricorso della società. Avverso tale decisione dei giudici di prime cura ha presentato appello il Consorzio per ottenere la riforma della sentenza, con la quale era stata annullata la decisione dell"Università.

I giudici di Palazzo Spada hanno respinto il ricorso ribadendo quanto segue:

  1. Diritto di esclusiva

Il CINECA ha sostenuto che la deroga all"obbligo dell"evidenza pubblica troverebbe il suo fondamento nell"art. 19, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto il Cineca sarebbe titolare di un "diritto esclusivo" ai sensi dell"art. 7, comma 42-bis, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modifiche, in legge 7 agosto 2012, n. 135. Tale disposizione normativa qualifica, infatti, il Cineca quale "unico soggetto nazionale" investito del "compito di assicurare l"adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario e del settore di ricerca e del settore istruzione". Il Consiglio di Stato ha rigettato questa ricostruzione poiché "il fine della norma è dichiaratamente quello di contenere i costi, evitando il dispendio di risorse (in termini di strutture, personale e attività) che la coesistenza di tre consorzi con analoghe funzioni determinava. In tale contesto, Cineca viene qualificato come "unico soggetto a livello nazionale", non in quanto titolare di un diritto di esclusiva ai sensi dell"art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006 (come soggetto cioè a favore del quale è prevista una "riserva" nello svolgimento di una certa attività), ma nel senso che, all"esito del previsto processo di accorpamento, rimane l"unico soggetto esistente sul piano nazionale, in luogo dei tre consorzi prima operanti." Conseguentemente, l"espressione "unico soggetto a livello nazionale" utilizzata dalla norma non attribuisce a Cineca un diritto di esclusiva, tale da evitare il ricorso all"evidenza pubblica.

  1. Società in house e controllo analogo

Il Cineca ha sostenuto che le università private ricomprese nella compagine consortile dovrebbero essere considerate alla stregua di enti pubblici o comunque, soggetti equiparati agli enti pubblici. Inoltre, in ordine al controllo analogo esercitato dai consorziati, il Cineca ha sottolineato che esso è "sottoposto al controllo analogo congiunto degli enti consorziati sia sotto il profilo funzionale (perché non persegue fini autonomi, ma è un"autorità servente, tenuta ad operare su mandato e nell"interesse dei consorziati stessi), sia sotto il profilo strutturale organizzativo (in quanto tutti i consorziati partecipano tramite un loro rappresentante al Consiglio consortile, il quale, ai sensi dell"art. 7, comma 1, dello Statuto è, fra l"altro, investito delle "funzioni di indirizzo strategico e di controllo nei confronti degli organi consortili, anche ai fini del controllo analogo congiunto"; b3) sempre ai fini del controllo analogo, oltre a quanto previsto dallo Statuto, rileverebbe l"accordo quadro sottoscritto dall"Università della Calabria e il Cineca, approvato dalla delibera del Consiglio di Amministrazione dell"Università 23 settembre 2013."

Sui punti su richiamati, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che:

  1. Il consorzio non possa considerarsi un soggetto in house in quanto al medesimo partecipano soggetti privati (le università private). Al riguardo, il Consiglio di Stato ha inteso affermare che seppure "nel corso degli ultimi anni, la nozione di ente pubblico si è progressivamente "frantumata" e "relativizzata", non si possono equiparare "ad ogni fine", Università private ed enti pubblici. In questo senso, continua la Sezione VI "la nozione di ente pubblico nell"attuale assetto ordinamentale non può, infatti, ritenersi fissa ed immutevole. Non può ritenersi, in altri termini, che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione." Ciò è ritenuto sufficiente per motivare l"assenza nel consorzio appellante la natura di soggetto in house, proprio in ragione della presenza di soggetti privati all"interno dello stesso.
  2. Conseguentemente, rilevando l"assenza della qualificazione giuridica di società in house, non è dato rilevare nemmeno il requisito del controllo analogo, assente in quanto lo statuto, pur prevedendo in punto di forma la partecipazione dei soggetti consorziati alle decisioni del consorzio, riconosce una sorta di "golden share" al MIUR. Trattasi, dunque, secondo il Consiglio di Stato di "diritto maggioritario" che spiazza ruolo e funzioni degli altri soggetti consorziati.
  3. In house e nuove direttive UE

Il Consiglio di Stato ha poi svolto una approfondita analisi circa la "vigenza" delle direttive UE invocate dall"appellante per giustificare la presenza di soggetti privati. I giudici amministrativi di Palazzo Spada, al riguardo, hanno escluso che "la nuova direttiva, nonostante il suo contenuto in alcune parti dettagliato, possa ritenersi self-executing per la dirimente considerazione che è ancora in corso il termine previsto per la sua attuazione da parte dello Stato." Ma anche a "prescindere dalle considerazioni appena svolte sul regime giuridico della direttiva in pendenza del termine di recepimento", il Consiglio di Stato ha ritenuto decisivo "il richiamo alla consolidata giurisprudenza nazionale (avallata anche dalla Corte costituzionale) secondo cui l"in house di derivazione comunitaria rappresenta, comunque, una deroga alla regola della concorrenza. Trattandosi di istituto "eccezionale", di esso il legislatore nazionale può, ma non deve, avvalersi, risultando, pertanto, certamente legittima la scelta di configurare sul piano del diritto interno la possibilità di ricorrere all"istituto in termini più restrittivi rispetto a quelli consentiti (ma non imposti) dal diritto dell"Unione europea." In quest"ottica, dunque, la Sezione ha sottolineato che "l"in house aperto ai privati previsto dall"art. 12 cit. della nuova direttiva, rappresenti non un obbligo, ma una facoltà della quale il legislatore nazionale potrebbe legittimamente anche decidere di non avvalersi, scegliendo di attuare un livello di tutela della concorrenza ancor più elevato rispetto a quello prescritto a livello comunitario. La Corte costituzionale, infatti, nell"affermare la legittimità costituzionale della disciplina nazionale che in materia di servizi pubblici locali prevedeva limiti all"utilizzo dell"in house ulteriori rispetto a quelli enucleati dalla giurisprudenza comunitaria, ha testualmente affermato che "è innegabile l"esistenza di un "margine di apprezzamento" del legislatore nazionale rispetto a princípi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall"ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza "nel" mercato e "per" il mercato. Ne deriva, in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare una disciplina che preveda regole concorrenziali di applicazione più ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario" (Corte cost. 17 novembre 2010, n. 325; in termini analoghi cfr. anche Corte cost. 20 marzo 2013, n. 46)."

  1. Natura imprenditoriale del Cineca

Infine, la Sezione VI ha richiamato lo svolgimento di attività imprenditoriale verso l"esterno del Consorzio, che – a giudizio del Consiglio di Stato – "attribuisce al Cineca una vocazione commerciale che impedisce di considerarlo alla stregua di un soggetto in house, ovvero di un mero organo delle Amministrazioni consorziate. Né in senso contrario è utile il richiamo ai principi recentemente affermati dalla Corte di giustizia nella sentenza 18 dicembre 2014, causa C-586/13, (valorizzati, invece, nel già citato parere reso da Cons. Stato, sez. II, 30 gennaio 2015, cit.), che non si occupa specificamente dell"in house, limitandosi ad affermare il principio secondo cui la natura di ente pubblico economico non è di per sé una ragione ostativa alla partecipazione a procedura di evidenza pubblica."

Il Consiglio di Stato ha dunque inteso ribadire che la configurazione giuridica delle società in house ha un carattere derogatorio rispetto alla procedure ad evidenza pubblica e, come tale, richiede una interpretazione restrittiva. A ciò si aggiunga l"interessante e utile ricostruzione della natura giuridica del concetto di "ente pubblico", qualificazione che ben può applicarsi per taluni aspetti di attività svolte dall"ente (es. procedure e appalti), ma non per altri. Per questi, il soggetto privato continuerà ad essere assoggettato alle regole di diritto privato.



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