Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-09-04

ENTI STRUMENTALI E IN HOUSE: NECESSARIA LA CAPACITA GESTIONALE – CONS. ST. 3716/15 – Alceste SANTUARI

Affidamento dei servizi ad enti strumentali delle regioni

Il controllo analogo può anche non essere dirimente per definire l"affidamento in house

Il Consiglio di Stato ritiene fondamentale la capacità operativa del soggetto (in house) affidatario

Dopo avere indetto una procedura ad evidenza pubblica per l"affidamento in appalto dei servizi di orientamento al lavoro, organizzazione e gestione di sportelli informativi per un triennio, la Regione Molise ha provveduto a revocare la gara, disponendo contestualmente l"affidamento del medesimo servizio in house all"Agenzia regionale Molise Lavoro.

Contro tale decisione hanno presentato ricorso al Tar alcune imprese facenti parte di una delle due a.t.i. partecipanti alla procedura di affidamento, giunta alla fase dell"apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa. Esse hanno evidenziato che l"affidamento in house non poggiasse sul presupposto necessario e fondamentale del "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi che avrebbe dovuto caratterizzare il rapporto tra la Regione e la propria Agenzia.

Il giudice di primo grado attribuiva rilievo decisivo all"autonomia (amministrativa, tecnica, patrimoniale e contabile) statutariamente riconosciuta all"Agenzia, tale a suo avviso da escludere che la Regione «possa esercitare un penetrante controllo sulle dinamiche gestionali in modo analogo a quello che potrebbe esercitare un proprio organo». Quindi parrebbe che il Tar Molise non abbia attribuito al controllo analogo quella decisiva importanza che in questi anni la giurisprudenza, comunitaria e nazionale, ha al contrario assegnato proprio a questo requisito quale integrante la legittimità degli affidamenti in house.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 27 luglio 2015, n. 3716, ha confermato la decisione del giudice di prime cure, seppure con un ragionamento diverso. I giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che "tutta l"elaborazione giurisprudenziale sull"in house providing, europea ed interna, si è formata in relazione ad enti di diritto privato a vario titolo controllati da amministrazioni pubbliche, quali in particolare società, consorzi, aziende (in particolare la sentenza "capostipite" Teckal della Corte di giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98), e, da ultimo, associazioni senza scopo di lucro (Corte di giustizia, 19 giugno 2014, C-574/12), mentre non si registrano pronunce riguardanti enti pubblici strumentali." Si tratta – sostiene la Sezione V – di "ontologiche differenze tra questi ultimi, sopra delineate, ed i soggetti di diritto privato, i quali si contraddistinguono rispetto ai primi per la disponibilità del fine da parte dei partecipanti - elemento incompatibile con il carattere doveroso del compito di interesse pubblico attribuito ad enti strumentali, e per l"assenza di meccanismi di funzionamento interno in grado di assicurare alle amministrazioni partecipanti le prerogative della pubblica autorità ad esse riconosciute sul piano dell"ordinamento generale (come di recente statuito dalle Sezioni unite della Cassazione: ord. 23 gennaio 2015, n. 1237; in termini non dissimili, peraltro, si era già pronunciata l"Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella sentenza 3 luglio 2011, n. 10, circoscrivendo il momento autoritativo alla prodromica scelta dell"amministrazione di partecipare alla società attraverso la propria capacità di diritto privato)."

Da questa impostazione, il Consiglio di Stato fa discendere che "tutta l"evoluzione sull"in house providing si è incentrata[…] "sull"individuazione degli strumenti attraverso i quali possa dirsi che le amministrazioni sono in grado di esercitare su soggetti di diritto privato da loro partecipati forme di direzione e controllo di stampo pubblicistico, al punto di piegare il tipo societario alle necessità di cura degli interessi generali - o, meglio, di avvalersi della sua neutralità, ovvero della sua indifferenza rispetto al fine di lucro previsto dal codice civile: art. 2247 – alterandone conseguentemente i modelli organizzativi e di funzionamento tradizionali."

Strumentalità, controllo analogo, profonda penetrazione dei controlli da parte della P.A. affidante nei confronti della società affidataria rappresentano tutti i fattori necessari per definire un affidamento in house.

Tuttavia, i giudici di Palazzo Spada non hanno insistito sul requisito del controllo analogo per verificare la compatibilità e legittimità della scelta regionale. Essi si sono, invece, concentrati su aspetti più attinenti al management, ossia alla capacità operativa e gestionale dell"Agenzia cui la regione ha inteso affidare il servizio di orientamento e formazione. Al riguardo, il Consiglio di Stato ha rilevato come "l"Agenzia Molise Lavoro è una struttura priva "di risorse umane, di professionalità adeguate e di capacità tecnica-operativa adeguata". Ciò è in particolare comprovato dal fatto che il programma in questione prevede che la gestione di tutte le attività di orientamento al lavoro e di organizzazione degli sportelli informativi sia affidata agli operatori della formazione professionale addetti agli enti privati accreditati presso la regione Molise in questo settore ai sensi della l. reg. n. 10/1995 ("Nuovo ordinamento della formazione professionale"), di cui si prevede l"assunzione alle dipendenze dell"Agenzia mediante procedure di mobilità, e che agli enti della formazione sia attribuito anche un ruolo nel coordinamento tecnico dei servizi, attraverso un apposito comitato formato anche dai competenti vertici della Regione e dell"Agenzia Molise Lavoro." Ecco allora che sono le carenze organizzative ad integrare l"assenza del contesto favorevole ad un affidamento in house, il quale peraltro deve poter essere giustificato anche avuto riguardo alla (presunta) contendibilità del servizio sul mercato. Al riguardo, il Consiglio di Stato ha ribadito che "la necessaria strumentalità dell"ente affidatario diretto presuppone evidentemente la sua capacità di svolgere le funzioni attribuitegli in via di delega dall"autorità vigilante, la quale dal canto suo non può prescindere da tale doverosa verifica preventiva, al fine di evitare che l"attribuzione di compiti di interesse pubblico rimanga una mera enunciazione formale, per la cui concreta attuazione occorre comunque stimolare l"offerta privata."

In definitiva, i giudici di Palazzo Spada hanno riconosciuto che "è insito nella decisione di affidare un servizio in house l"idoneità dell"ente strumentale a svolgerlo compiutamente, potendosi giustificare la deroga all"obbligo della gara, appunto, solo in virtù di una capacità di autoproduzione interna mediante strutture su cui l"autorità pubblica affidante ha un controllo di tipo organico analogo a quello svolto sui propri uffici."

Capacità gestionale, adeguatezza organizzativa ed esercizio di controllo analogo sembrano dunque assurgere ai requisiti necessari affinché una P.A. possa legittimamente procedere ad un affidamento in house. Al contrario, si registrerebbe una violazione del canone comunitario della libertà di concorrenza.



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