Articoli, saggi, Conciliazione -  Cuzzola Paolo Fortunato - 2016-02-18

ESDEBITAZIONE: PROSPETTIVE DI MODIFICA CON IL D.D.L. RORFORF di Paolo F. CUZZOLA

Esdebitazione

D.D.L. Rorforf

Consiglio dei Ministri 11 Febbraio 2016

Recentemente si sono conclusi i lavori della Commissione nominata dal Ministro della Giustizia e presieduta da Renato Rordorf, dai quali è scaturito un progetto di legge delega della riforma fallimentare, approvato integralmente dal Consiglio dei Ministri in data 11 febbraio 2016. Qualora il legislatore facesse proprio il progetto di riforma in esame (elaborato da una commissione ministeriale ad hoc) si avrebbe un diritto fallimentare non solo profondamente innovato, ma altresì allineato agli ultimi interventi del legislatore europeo.

In tale contesto anche l'istituto dell'esdebitazione potrebbe subire profonde modificazioni. Sul punto il d.d.l. Rordorf prevede importanti novità volte ad ampliare l'ambito di applicazione dell'istituto nella prospettiva di assicurare la possibilità di un fresh start che, consentendo al debitore di chiudere con il passato, ne agevola la reimmissione nel circuito economico, sia come imprenditore che come consumatore. L'esdebitazione mantiene, anche in una prospettiva di riforma, dei connotati premiali, che non potendo essere legati alla completa soddisfazione dei creditori, finiscono per dipendere da aspetti soggettivi e comportamentali del debitore stesso. Nonostante il superamento della visione sanzionatoria della legge fallimentare del '42 residua un elemento di soggettività ineliminabile all'interno della legge concorsuale dal quale non può non dipendere la definitiva liberazione del debitore nonostante la ripartizione del ricavato dalla vendita di tutti i suoi beni non abbia consentito la completa soddisfazione di questi ultimi. Lo iato tra falcidia e soddisfazione integrale può essere, quindi, colmato solo da una condotta che, nella prospettiva del d.d.l. Rordorf, si incentra sull'elemento negativo del mancato riscontro di atti di frode nei confronti dei creditori.

Con riferimento alle procedure di liquidazione giudiziale (destinata nel progetto di riforma della Commissione Rordorf a sostituire la procedura fallimentare) sono previsti, nell'art. 8 d.d.l. tre principali novità, rispetto all'attuale disciplina contenuta negli artt. 142 e 143 l.f.:

a) la prima, di ordine temporale, prevede la possibilità per il debitore di presentare domanda di esdebitazione subito dopo la chiusura della procedura e, in ogni caso, dopo tre anni dalla sua apertura, al di fuori dei casi di frode o mala fede e purché abbia collaborato con gli organi della procedura. L'innovazione essenziale, da un punto di vista temporale, è quella di consentire l'esdebitazione quando siano ancora in corso le attività di liquidazione, ma siano passati almeno tre anni dalla sua apertura. La previsione del termine di tre anni non è casuale. La Raccomandazione della Commissione UE del 12 marzo 2014 prevede infatti (Punto IV, par. 30) che: "Sarebbe opportuno limitare gli effetti negativi del fallimento sull'imprenditore per dare a questi una seconda opportunità. L'imprenditore dovrebbe essere ammesso al beneficio della liberazione integrale dai debiti oggetto del fallimento dopo massimo tre anni a decorrere: a) nel caso di una procedura conclusasi con la liquidazione delle attività del debitore, dalla data in cui il giudice ha deciso sulla domanda di apertura della procedura di fallimento."

b) la seconda riguarda la previsione di particolari forme di esdebitazione di diritto riservate alle insolvenze minori, salva la possibilità per i creditori di proporre opposizione dinanzi al tribunale. Sul punto è prevista una semplificazione a livello procedimentale che vede l'accesso di diritto all'esdebitazione nelle procedure minori, senza la necessità di un formale provvedimento del tribunale, salva l'opposizione da parte dei creditori. Per le procedure maggiori è, invece, prevista la presentazione di una domanda da parte del debitore sulla quale si deve pronunciare il giudice (v. Relazione Pres. Rordorf R. al progetto di legge delega su www.osservatorio-oci.org, p. 27);

c) la terza riguarda i soggetti e segna un punto di svolta fondamentale: l'esdebitazione non è più riservata alle sole persone fisiche, ma anche le società possono essere ammesse al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti. In tale ipotesi il riscontro dei presupposti di meritevolezza deve essere riferibile alla condotta degli agli amministratori e, nel caso di società di persone, a quella dei soci. Si tratta di un'estensione particolarmente significativa, considerato che attualmente l'esdebitazione costituisce un beneficio riservato esclusivamente alle persone fisiche. I tratti premiali dell'istituto vengono parametrati alla condotta tenuta dagli amministratori per le società di capitali e dai singoli soci per le società di persone.

L'art. 9 lett. g) d.d.l. Rordorf prevede che possano essere ammesse alla esdebitazione anche le persone giuridiche, su domanda e con procedura semplificata, purché non ricorrano ipotesi di frode ai creditori o volontario inadempimento del piano o dell'accordo. Viene così superato, anche in materia di sovraindebitamento, il limite soggettivo di accesso all'esdebitazione attualmente riferito dall'art. 14 terdecies l. n. 3/2012 alle sole persone fisiche. Il parallelismo tra l'esdebitazione delle società (di persone e di capitali) con quello delle persone giuridiche evidenzia un chiaro favor del legislatore verso una dilatazione dell'ambito soggettivo di applicazione dell'istituto.

Anche da un punto di vista oggettivo si assiste ad una dilatazione dell'istituto: l'art. 9 lett. c) l. n. 3/2012 consente al debitore meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno futura, di accedere all'esdebitazione solo per una volta, salvo l'obbligo di pagamento dei debiti entro tre anni, laddove sopravvengano utilità. Si tratta di una forma di esdebitazione con caratteri innovativi rispetto alla disciplina contenuta nell'art. 142 l.f. Viene concesso, una tantum, il beneficio della definitiva liberazione dei debiti, anche in assenza della possibilità di offrire una qualunque utilità ai propri creditori, cioè in mancanza di una preventiva attività liquidatoria che abbia consentito una forma di soddisfazione, anche parziale, dei debiti.

Il progetto di riforma circoscrive, tuttavia, eventuali opportunismi non solo nel riconoscere per una sola volta (senza indicare alcun termine finale) l'accesso a tale tipo di esdebitazione, ma anche richiedendo requisiti di meritevolezza in capo al debitore e prevedendo, inoltre, che l'eventuale sopravvenienza nei tre anni successivi venga destinata comunque al pagamento dei debiti.

I profili di eccentricità rispetto alla disciplina tradizionale dell'istituto sono quindi da ravvisare non solo nella possibilità di accedere all'esdebitazione anche in mancanza di una preventiva attività liquidatoria, ma pure nella possibilità di recuperare alla concorsualità, nonostante il provvedimento che sancisce la liberazione del debitore, eventuali utilità sopravvenienti nei tre anni successivi.

Sono evidenti e condivisibili gli intenti di carattere sociale inerenti a tale forma di esdebitazione, la quale, nonostante il riferimento generico al debitore contenuto nell'art. 9 lett. c), non può che essere, di regola, riferita alla persona fisica, soprattutto in un contesto di crisi cronica e recessivo come quello che ha caratterizzato l'economia negli ultimi anni. L'istituto in esame non ha solo una finalità di carattere emergenziale e sociale, ma è dotato di un'intrinseca logica di sistema: la reimmissione all'interno del ciclo dei consumi di potenziali soggetti che grazie alla liberazione dai debiti siano stati in grado di poter accumulare, anche in piccolo, nuove forme di ricchezza o comunque di stabilità, si può rivelare, in prospettiva, un antidoto alla stagnazione nei consumi. In tale ottica se il recupero alla concorsualità delle utilità sopravvenute nel triennio successivo determina un ragionevole bilanciamento anche con riferimento all'interesse dei creditori, il carattere limitato di tale estensione della concorsualità incentiva il debitore - acquisita la certezza della liberazione dai debiti - a rimettersi immediatamente nel circuito economico e lavorativo (per la ricerca di un lavoro, lo svolgimento di una piccola attività anche di lavoro autonomo ecc...).

Il requisito di meritevolezza consente poi di fare un'attenta selezione, precludendo l'accesso all'esdebitazione agli autori di condotte in frode dei creditori. In generale, l'ampliamento anche dell'ambito applicativo dell'istituto nel progetto di riforma elaborato dalla Commissione Rordorf si accompagna, infatti, ad una particolare cautela nel restringerne l'accesso al solo debitore meritevole. È stato infatti previsto come criterio (art. 9 lett. b) quale principio che dovrà ispirare la nuova legislazione in materia di sovraindebitamento quello di consentire "solo la soluzione liquidatoria, con esclusione dell'esdebitazione, nel caso in cui l'insolvenza derivi da mala fede o frode del debitore." Un ulteriore principio stabilito nel progetto di riforma (art. 9 lett. d) è quello di "precludere l'accesso alle procedure ai soggetti già esdebitati nei cinque anni precedenti la domanda, o che abbiano beneficiato dell'esdebitazione per due volte, ovvero nei casi di frode accertata."

D'altra parte la stessa Raccomandazione della Commissione UE 12 marzo 2014 (Punto IV, par. 32) pone particolare attenzione al profilo della meritevolezza, come emerge nell'art. 32, dove si legge che: "L'ammissione al beneficio della liberazione integrale dai debiti dopo poco tempo non è opportuna in tutti i casi. Gli Stati membri dovrebbero pertanto poter mantenere o introdurre disposizioni più rigorose se necessario per: a) dissuadere gli imprenditori che hanno agito in modo disonesto o in mala fede, prima o dopo l'apertura della procedura fallimentare; b) dissuadere gli imprenditori che non aderiscono al piano di ammortamento o ad altro obbligo giuridico a tutela degli interessi dei creditori, oppure c) tutelare i mezzi di sostentamento dell'imprenditore e della sua famiglia, consentendo all'imprenditore di conservare alcune attività."

Dalle pur brevi osservazioni riportate emerge, quindi, come la riforma dell'istituto dell'esdebitazione all'interno del d.d.l. Rordorf sia ispirato ai principi ed agli stimoli provenienti dal legislatore europeo, circostanza che ne rende auspicabile l'attuazione all'interno del nostro diritto concorsuale.



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