Articoli, saggi, Responsabilità della p.a. -  Miceli Carmelo - 2014-02-01

ESISTE UN SAPERE NELLA P.A DI CUI IL CITTADINO NON SA NULLA - C.S. n. 6247/2013- Carmelo MICELI

La formula spaventiana, recepita nell" art. 100 della Costituzione, volta ad assicurare la tutela della giustizia nell" amministrazione, pone quotidianamente dubbi amletici nella modernità riflessiva del sindacato sui pubblici poteri: l" intervento del g.a., sia pur penetrante e intrinseco (non più adagiato a controllo meccanico ed esterno ma realizzando un" interpretazione flessibile dello spirito della legge per dirla con Santi Romano), tuttavia sembra talvolta cadere in una "terra desolata" (Eliot perdoni la citazione), nel nessun dove oscillante tra un modello garantista e un altro di ispirazione cooperativa tutta italica.

E così, che usando parole del passato, "sembra non del tutto superstizioso, il trarne non lieti presagi", a fronte di un apparato burocratico poco preoccupato dei propri doveri funzionali, e incline all" abuso dei poteri ascritti ex lege (deviando dal monito risalente della Consulta, secondo cui "discrezionalità non implica arbitrio" -Corte Cost. n. 32/1969-).

Di certo lascia perplessi, che nei recenti cambi epocali della natura del comando, della dialettica di interessi antagonisti, di effettività di tutela del cittadino che attende il potere, di travianti mode privatistiche, si stia ancora a discutere della giustiziabilità del riserbo amministrativo, che non dice "quel che provava in seno" (i versi leopardiani, per vero, poco si adattano alle chiusure decisionali d" apparato, che di poetico non hanno nulla).

Né sembra il caso di affidare altra forza risolutiva alle tresche illuministiche, cedendo per amor di simmetria, al "ferro vecchio" (Rescigno) della separazione dei poteri, che molta voga ha avuto in passato, la quale, invero, non rileverebbe altro se non un ossequio feticistico, un"operazione perfettamente vana, senza il soccorso di diverse ed ulteriori ragioni.

Tali precedenze argomentative, ai più potrebbero sembrare poco consone al decisum in epigrafe indicato, eppure, a ben vedere, appaiono idonee a coglierne le basi direttrici (nel disvelamento freudiano dell" inconscio burocratico), la ragion pubblica naturale secondo l" insegnamento romagnosiano, il quale induce nuove riflessioni nel frangente "liquido" e frammentario del diritto come forma di espressione di un fatto sociale: l" equità quale canone di risoluzione interpretativa nel caso concreto, pareggiando nell" un caso l" utilità tra privati nei rapporti negoziali squilibrati, e nell" altro (quello che più ci interessa in questa sede), atteggiandosi a misura di esercizio del potere secondo la legge del minimo mezzo (la prevalenza della cosa pubblica sulla privata, nei limiti della vera necessità, non colpisce il fine o l" effetto ma il semplice mezzo).

Già il mezzo: ecco dove risiede il travaglio secolare dell"affermazione "delle guarentigie di giustizia del cittadino nella pubblica amministrazione"! Lì si staglia il ganglio vitale del rapporto tra privato ed ente pubblico, il linguaggio autoritativo per giungere a quell" interesse generale calato dall" indirizzo politico. Ma quanto spazio, quanta "terra di nessuno", deve consumarsi perché insista la scelta discrezionale della p.a., come tramite tra norma e fatto? Autorevole dottrina, portando ad ulteriore sviluppo la distinzione tra atti di indirizzo ed atti di gestione, arriva a concludere che la discrezionalità non abita più qui ed ora. Di certo lo statuto dell" agire della p.a. (in primis con la legge n. 241/90), avendo consegnato giuridicità al procedimento di valutazione degli interessi in gioco (da realizzarsi senza inframmettenza politica e passioni di parte ma secondo la regola della misura eguale e dell" imparzialità del potere verso tutti i cittadini), impone vincoli all" esercizio autoritativo, cosicchè oggi non possa più ricevere i battesimi la formula orlandiana secondo cui, "l" ente pubblico nell" agire, anzitutto comanda..".

E questo perché il diritto pubblico soggettivo (cui sembra doversi ricondurre la tormentata figura del nostrano interesse legittimo, senza tuttavia enfatizzare ulteriormente mere dispute terminologiche), grazie a una ricca "metodologia di mezzi" (Caianiello) garantisce la pretesa del privato alla corretta manifestazione della funzione pubblica rispetto al bene della vita che intercede, nella sua conservazione o espansione, lo svolgimento iure imperii.

La tesi porta all" oggi brillanti intuizioni del passato di Jellinek, le quali hanno trovato sedimentazione anche da noi prima che la totalità dell" essere manualistico si esaurisse su discussioni da fotoromanzo, sul nome da dare alla figura che dialoga con l" ente (la memoria va a Miele, alla constatazione che "la posizione di vantaggio non è che la risultante delle norme che impongono al titolare di un potere date condizioni e modalità ai fini dell" esercizio del medesimo: nulla di più e di diverso").

Riprendendo le fila del consolidato insegnamento della Consulta, la discrezionalità non potrà mai vestirsi di licenza di arbitrio (o peggio di capriccio): anche quando non esistesse la diretta aggiudicazione dell" avvenimento alla regola astratta (che significa assenza di scelte discrezionali, giudizio di accertamento e diritto soggettivo), ma la tricotomia norma-potere-fatto, l" agire pubblico non può eludere stringenti garanzie formali e procedimentali, la cui inosservanza che incide sulla sistemazione degli interessi sottesi, pone quella deviation du puvoir legal de sa destination regulaire, importata dai "gallomaniaci".

Insomma, tramite la figura dell"eccesso di potere abbiamo una rivincita del buon andamento sulla legalità formale, ancor più evidente nel ragionare aziendalistico che (benchè a fatica) si tenta di imporre ormai sia nella forma dell"essere (Costituzione, e al riguardo si rinvia alla pessima democrazia del mercato impiantata nel novellato art. 81 Carta Fondamentale) sia nella funzione dell"agire (Amministrazione).

Quanto detto non vuol certo presentarsi come sottile trovato da intellettuali, né quale farmaco interpretativo che riduca il giurepubblico italiano a primitive virtù: ma la breve cornice introduttiva, può far meglio comprendere le statuizioni rassegnate nella vicenda de qua dal Consiglio di Stato, e il buon governo di principi giuridici ivi operato (altrimenti saremmo costretti ancora a vivere casualmente per aggiunta giurisprudenziale, correndo dietro a ciò che si riporta in massima e..momento per momento..interesse per interesse).

Dalla lettura della decisione emerge una piena valorizzazione dell"Adunanza plenaria n. 14/2011, secondo cui la pubblica amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, è tenuta a motivare circa le modalità prescelte per il reclutamento, dando conto dell"esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell"indizione del nuovo concorso e alle quali va riconosciuto un generale favor da parte dell"ordinamento.

Da un confronto tra il bando impugnato e quello del 2005, relativo al concorso cui hanno partecipato i ricorrenti, si evince come non sussistano differenze relative al profilo professionale, ai requisiti di partecipazione e alle prove di esame e che a quel punto doveva ritenersi fondato ed assorbente il vizio di difetto di motivazione in ordine all"(implicita) decisione di non procedere allo scorrimento della graduatoria formatasi poco prima.

Da quanto precede, deriva che è l"indizione che deve essere adeguatamente motivata sul perché si debba seguire un procedimento amministrativo di rilevante complessità ed accompagnato ad oneri di bilancio come un nuovo concorso pubblico, piuttosto che la chiamata di soggetti già scrutinati e dichiarati idonei a quelle determinate funzioni.

Di certo il decisum in commento sembra aderire alle preoccupazioni per le esauste casse dello Stato, evitando aggravi all" himalayano tetto della spesa corrente e ulteriori desideri di conquista della Bastiglia dell"inefficienza pubblica.

Infine, non resta che scusarmi con il paziente lettore per il giro di idee cui è stato in questa sede sacrificato, che si sarebbe potuto evitare con una partizione immediata della massima cristallizzata in sentenza: perdonate questa devianza dalla sicura strada dell"asetticità e spero conveniate che non ci sono dubbi sulla fisicità del mondo (e dei suoi beni), ma preferisco guardarlo volando.



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