Legislazione e Giurisprudenza, Separazione, divorzio -  Andrea Castiglioni - 2015-08-07

Famiglia di fatto e assegno divorzile: i pro e i contro - Cass. 6855/2015 – Andrea Castiglioni

Due coniugi separati ricorrono al giudice per l"ottenimento della sentenza divorzio. Con la sentenza, il Giudice dichiara cessati gli effetti civili del matrimonio e dispone il versamento di un assegno periodico a carico di un coniuge (l"ex marito) e a favore dell"altro (l"ex moglie), evidentemente ricorrendone i presupposti ("formali") ai sensi dell"art. 5, comma 6, L. 898/1970.

Tuttavia emerge dagli atti (ed il fatto era stato accertato non solo dal Giudice del divorzio ma anche dal Giudice della separazione) che l"ex moglie, nel frattempo, aveva costituito una nuova famiglia di fatto e conviveva stabilmente con un nuovo compagno, dal quale aveva avuto due figli.

Su ricorso dell"ex marito, la Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, cassa la sentenza della Corte d"Appello di Lecce e rigetta la richiesta di assegno divorzile, osservando che l"instaurazione di una famiglia di fatto fa venire meno i presupposti per il contributo economico. Sentenza che, peraltro, si pone in linea con l"orientamento costante della giurisprudenza (pertanto ci si chiede il motivo per cui i Giudici sia del primo grado che del secondo non abbiano deciso in tal senso).

Abbandonando (per un attimo) l"analisi giuridica, si può dire che la "famiglia di fatto" sia un concetto che per molti evoca soprattutto una "conquista sociale", sinonimo di "nuove conquiste" e di "nuovi diritti", sintomo che "i tempi cambiano" (e si pensi alle recenti discussioni in tema di unioni civili, o di convivenze omosessuali).

Ma tornando a noi, sia il diritto vigente che il diritto vivente non rimangono assolutamente insensibili al fenomeno. Il legislatore ha emesso numerose norme che attribuiscono rilevanza allo status di "convivente". Ad esempio, i conviventi: possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente (art. 5, L. 19.02.2004 n. 40); possono astenersi dal testimoniare in un processo penale (art. 199, comma 3, lett. a, c.p.p.); possono proporre istanza per nomina dell"amministratore di sostegno (art. 406 c.c.).

La dottrina evidenzia che, purtroppo, tutte queste norme non sono coordinate tra loro in modo sistematico; nondimeno sarebbe auspicabile che lo fossero perché, stando così le cose, è arduo ritenerle suscettibili di interpretazione analogica.

La giurisprudenza, da parte sua, ha raggiunto diversi approdi con i quali ha riconosciuto effetti giuridici alla convivenza e/o alla famiglia di fatto. Ad esempio:

a) a successione del convivente      nel contratto di locazione per decesso del locatore, ai sensi dell"art. 6,      L. 392/1978 (grazie alla nota sentenza C.Cost. 404/1988);

b) per il calcolo dell"ammontare      della quota di pensione di reversibilità di cui ha diritto l"ex coniuge      divorziato non passato a nuove nozze, ai sensi dell"art. 9, comma 3, L.      898/1970, il giudice terrà conto sia della durata del periodo      matrimoniale, sia dell"eventuale periodo di convivenza precedente (Cass.      2471/2003);

c) la legittimazione attiva del      convivente per l"azione di reintegrazione e di spoglio sull"immobile di      proprietà dell"altro convivente e nel quale essi dimorano stabilmente,      essendo il primo titolare di una detenzione qualificata in quanto la famiglia di fatto è retta da negozi      giuridici familiari di tipo personale, che realizzano il cd. "consorzio      familiare" (Cass. 19423/2014);

d) il diritto al risarcimento del      danno da morte del convivente per illecito extracontrattuale (tra le      tante, Cass. 2988/1994);

e) l"applicabilità anche al      convivente della disciplina relativa all"impresa familiare ex art. 230 bis c.c. (Cass.      5632/2006).

f) in caso di morte del convivente persona offesa del reato, la legittimazione a depositare la richiesta di opposizione alla richiesta di archiviazione (art. 410 c.p.c.) e a ricorrere in Cassazione avverso il relativo provvedimento (Cass. pen. 12742/2016).

e) ha incluso il convivente more uxorio anche tra i soggetti la cui assistenza da' diritto alle agevolazioni di cui alla L. 104/1992 (C. Cost. 213/2016).

In tutti questi casi, costituisce elemento comune il fatto che la "convivenza", per assurgere ad elemento costitutivo di una "famiglia di fatto", deve essere (quindi con annesso onere di prova ex art. 2697 c.c.) stabile, continua, duratura, effettiva. In altre parole, per avere dignità di "formazione sociale" (ex art. 2 Cost.) nella quale l"individuo "svolge la propria personalità", deve concretamente esistere un supporto reciproco tra i conviventi, tale per cui l"uno ripone affidamento patrimoniale e morale nell"altro, al fine di costituire quel "consorzio familiare" menzionato sopra (Cass. 19423/2014), i cui elementi sono richiamati nella sostanza anche dalla sentenza in commento. Come autorevole dottrina afferma, deve quindi avvicinarsi di molto a quel ménage familiare che connota il matrimonio, mancando soltanto la forma solenne della costituzione del vincolo (GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli 2013, 317).

In conclusione, l"ex moglie di cui alla sentenza in esame, trovando sostegno patrimoniale e morale nel nuovo nucleo familiare che ha costituito con un nuovo compagno, perde il diritto al sostegno economico previsto dalla Legge sul Divorzio. In presenza o in assenza di nuove nozze (che farebbero venire meno ex lege il diritto al contributo, ai sensi dell"art. 5, comma 10, L. 898/1970), la ratio dell"istituto è la medesima e la Suprema Corte la applica rigorosamente: il sostegno economico personale non può più sussistere laddove l"ex coniuge percipiente trova sostentamento aliunde, ossia in un nuovo nucleo familiare.

Riprendendo le considerazioni "non giuridiche" svolte sopra, si può osservare che in tema di "famiglia di fatto" vengono spesso e volentieri enumerati gli effetti "positivi" che ne derivano, cioè quegli effetti che arrecano vantaggi ai conviventi, mentre invece si glissa altrettanto volentieri sugli effetti "sfavorevoli" (vedi, appunto, la sentenza qui in commento). La questione evoca il brocardo latino (noto in materia di proprietà) ubi commoda, ibi incommoda, poiché se da un lato vengono riconosciuti indubbi vantaggi, dall"altro non possono non esserci anche svantaggi: se da un lato l"ex moglie, che vive una relazione stabile e duratura con il nuovo compagno, potrà succedere nel contratto di locazione nel caso in cui questi venga a mancare, e ciò grazie al contributo di una lungimirante giurisprudenza, allo stesso tempo non potrà più godere dell"assegno divorzile, anche se, dal punto di vista strettamente formale, non è passata a "nuove nozze" (magari, guardandosene bene… n.d.r.).



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