Legislazione e Giurisprudenza, Servizi sociosanitari, volontariato -  Santuari Alceste - 2016-04-01

FARMACIE COMUNALI E CONCESSIONI A TERZI – Tar Lombardia 309/16 – Alceste SANTUARI

L'affidamento della nuova sede di una farmacia comunale in concessione a terzi, disposto dopo l'esercizio (legittimo) del diritto di prelazione, non lede il principio di indissolubilità tra titolarità e gestione delle farmacie.

Il Tar Lombardia, Brescia, sez. II, con sentenza 1 marzo 2016, n. 309, ha statuito in merito alla modalità di gestione delle farmacie comunali a mezzo di concessione a terzi, modalità che già in passato era stata al centro dell"analisi della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St. 5587/14, commentata su questo stesso sito).

Nel caso di specie, un comune, a seguito della revisione della pianta organica, ha esercitato il proprio diritto di prelazione e, dunque, ha assunto la titolarità del servizio farmaceutico. Una volta esercitata la prelazione del servizio, l"amministrazione comunale ha ritenuto di ricorrere alla concessione a terzi (per la durata di 30 anni), ad esito di procedura ad evidenza pubblica, per individuare il gestore della farmacia comunale.

Parte ricorrente ha contestato la decisione del comunale adducendo che 1. la normativa di settore (L. 475/68) non prevede la predetta forma di gestione, e 2. lo schema concessorio è incompatibile con le finalità pubbliche sottese alla prelazione legale a favore dei Comuni. Nello specifico, parte ricorrente ha evidenziato che:

-) l"esercizio della prelazione per la sede farmaceutica è coerente con il modello della gestione diretta e preclude l"indizione di una procedura di evidenza pubblica per l"affidamento del servizio, così come stabilito dalla Corte dei conti in numerose pronunce (sez. controllo Lombardia 23/1/2013 n. 26, 5/3/2012 n. 49; 24/10/2012 n. 446, etc.);

-) la Corte dei conti ha statuito che la normativa di settore non consente una scissione tra titolarità del servizio e suo concreto esercizio mediante lo strumento tipico della concessione a terzi, in quanto l"Ente locale è tenuto a mantenere il controllo di una propria funzione istituzionale, nel rispetto della finalità di servizio pubblico essenziale propria del servizio farmaceutico;

-) l"amministrazione si contraddice laddove afferma di non voler perseguire soltanto scopi meramente commerciali e al contempo demanda la gestione a un soggetto terzo, estraneo alla struttura comunale, senza che possa individuarsi un rimedio efficace nell"attività di monitoraggio e controllo, che resta indefinita e generica;

-) l"Ente locale, avvalendosi dell"outsourcing, si spoglia delle proprie funzioni e prerogative istituzionali mantenendo la mera titolarità della farmacia, e le clausole del contratto di servizio non garantiscono alcun ruolo di indirizzo, programmazione e controllo sul soggetto gestore, che resta l"unico responsabile dell"attività.

Il Tar ha respinto il ricorso, sulla scorta delle seguenti motivazioni:

-) si deve escludere la tassatività dell"elencazione dei modelli gestori previsti dall"art. 9 della L. 475/68, adottato in un quadro ordinamentale ormai del tutto superato dall"ingresso e dal progressivo affinamento del diritto comunitario;

-) il diritto europeo stabilisce che gestione in house e esternalizzazione del servizio sono poste sullo stesso piano e l"alternativa tra le due opzioni è rimessa al prudente apprezzamento delle singole amministrazioni;

-) ne consegue che "l"assenza di una norma positiva che autorizzi la dissociazione tra titolarità e gestione non crea un ostacolo insormontabile all"adozione del modello concessorio";

-) la tutela della salute, che rientra tra i fini pubblicistici perseguiti dal comune può essere garantita "– in caso di affidamento a terzi – dalle specifiche regole di gara e, più precisamente, dagli obblighi di servizio pubblico da imporre al concessionario, idonei a permettere un controllo costante sull"attività del gestore e di garantire standard adeguati di tutela dei cittadini. In questo senso, l"impostazione risulta perfettamente in linea con il principio comunitario di proporzionalità, per cui le restrizioni al regime di piena concorrenza sono effettivamente ammesse nei limiti in cui risulti strettamente necessario con l"obiettivo da perseguire (nella specie, la salvaguardia della salute pubblica e del benessere dei cittadini).";

-) l"affidamento in concessione a terzi attraverso gare ad evidenza pubblica costituisce la modalità ordinaria per la scelta di un soggetto diverso dalla stessa amministrazione che intenda svolgere un servizio pubblico;

-) benché l"art. 9 comma 1 della L. 475/68 sia norma tutt"ora vigente e il servizio pubblico farmaceutico, di per sé, sia caratterizzato da una spiccata specialità (essendo volto ad assicurare l'accesso dei cittadini ai prodotti medicinali e, quindi, a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale sia il carattere professionale sia l'indubbia natura commerciale dell'attività del farmacista) "le modalità di gestione previste dal citato art. 9 non sono tassative, posto che la legislazione successiva ne ha individuate di ulteriori e posto che, in ogni caso, non si dubita che la gestione di una farmacia comunale possa essere esercitata da un Comune mediante società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (c.d. in house), benché tale modalità non sia stata prevista dal legislatore. E" pertanto ammissibile, allo stato attuale dell"ordinamento, la scissione tra la titolarità della farmacia comunale e la sua gestione, purché l'esercizio della farmacia avvenga nel rispetto delle regole e dei vincoli imposti all'esercente a tutela dell'interesse pubblico. Risulta pertanto ammissibile l"affidamento in concessione a terzi attraverso procedure ad evidenza pubblica, salvaguardando al contempo gli obiettivi di rilevanza sociale che giustificano l"istituzione del servizio pubblico farmaceutico" (T.A.R. Piemonte, sez. II – 29/1/2016 n. 134; negli stessi termini T.A.R. Basilicata – 8/7/2015 n. 404; si veda anche, in precedenza, T.A.R. Veneto, sez. I – 20/3/2014 n. 358)";

-) la salvaguardia degli scopi di rilevanza sociale risulta garantita dal contratto di servizio.


In ultima analisi, la sentenza in commento ha riconosciuto che:

-) una farmacia comunale può essere esercitata da un Comune mediante società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (c.d. in house), benché tale modalità non sia stata prevista dal legislatore;

-) allo stato attuale dell'ordinamento, è ammessa la scissione tra la titolarità della farmacia comunale e la sua gestione, purché l'esercizio della farmacia avvenga nel rispetto delle regole e dei vincoli imposti all'esercente a tutela dell'interesse pubblico;

-) risulta pertanto ammissibile l'affidamento in concessione a terzi attraverso procedure ad evidenza pubblica, salvaguardando al contempo gli obiettivi di rilevanza sociale che giustificano l'istituzione del servizio pubblico farmaceutico.



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