Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-11-23

FARMACIE COMUNALI: SI ALLA CONCESSIONE A TERZI – Cons. St. 5587/14 – Alceste SANTUARI

Farmacie Comunali

Contestata la scelta di un comune di affidare ad altro comune in convenzione la gestione della farmacia a mezzo di azienda speciale

Palazzo Spada accoglie il ricorso di una società comunale e conferma la bontà della concessione a terzi

Un consiglio comunale ha approvato una convenzione fra lo stesso comune ed un altro comune per la gestione della nuova farmacia comunale, prevedendone l'affidamento della gestione all"Azienda Speciale Multiservizi del Comune "convenzionato".

La società "Farmacie comunali di Torino" S.p.A., società partecipata al 51% dal Comune di Torino, ha impugnato, davanti al T.A.R. per il Piemonte, la citata delibera del comune, censurando la modalità di affidamento (ex art. 30 del d. lgs. n. 267 del 2000), in quanto "in assenza di un confronto concorrenziale e di una valutazione comparativa delle possibili offerte degli altri operatori del mercato."

Il T.A.R. per il Piemonte, con sentenza della Sezione II n. 767 del 14 giugno 2013, ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse, sostenendo "che il modello della concessione a terzi, pur previo espletamento di una gara pubblica, ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, non potrebbe essere applicato alla gestione delle farmacie comunali." In particolare, i giudici amministrativi piemontesi hanno evidenziato che il modello in parola "nel determinare una separazione tra la titolarità (che rimane pur sempre in capo all'Ente locale) e la gestione della farmacia, comporterebbe un sostanziale tradimento della ratio che governa la citata disciplina legislativa – tuttora vigente – del 1968, ratio che è ispirata alla natura pubblicistica della finalità di servizio pubblico essenziale insita nel servizio farmaceutico".

Il Tar ha inoltre ricordato che il servizio farmaceutico è preordinato al fine di assicurare e controllare l'accesso dei cittadini ai prodotti medicinali, ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, "restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l'indubbia natura commerciale dell"attività del farmacista". Pertanto, hanno ritenuto i giudici piemontesi, nello specifico settore del diritto farmaceutico "non è prevista la possibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo all"Ente locale (pur nella varietà delle forme e nei modi indicati dall"art. 9 della legge n. 475 del 1968". A giudizio del Tar, questa interpretazione sarebbe suffragata dal dato normativo contenuto nell"art. 11, comma 10, del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012. Quest"ultimo indicherebbe l""attuale tendenza della legislazione farmaceutica nel senso di mantenere ferme le modalità di gestione delle farmacie comunali quali indicate dall"art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968 o, quanto meno, nel senso di escludere che quell"elencazione (pur ormai risalente) possa essere interpretata in modo "aperto" includendovi la possibilità della concessione di servizi ex art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006".

In conclusione, il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto dalla società Farmacie comunali di Torino, in quanto, anche nell"ipotesi di annullamento degli atti impugnati, la società ricorrente non avrebbe potuto legittimamente aspirare a vedersi affidata la gestione della farmacia di cui è titolare il Comune, "perché quest"ultimo dovrebbe percorrere una delle strade indicate dall"art. 9 della legge n. 475 del 1968"; mentre la circostanza che neppure il contestato affidamento della gestione ad un"Azienda speciale di altro Comune potrebbe ritenersi legittimo, in quanto non previsto dall"art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968, attiene al merito del giudizio, la cui disamina, ha concluso il T.A.R., «è comunque preclusa dalla mancanza, in capo alla ricorrente, di una delle condizioni della sua azione (l"interesse ad ottenere una pronuncia per sé favorevole, ai sensi dell"art. 100 c.p.c.)".

La società Farmacie Comunali di Torino ha appellato la sentenza del Tar Piemonte, evidenziando quanto segue:

  1. l"elenco contenuto nell"art. 9 della legge 475 del 1968 non è tassativo, dovendosi ritenere applicabili alle farmacie comunali anche le modalità generali di gestione dei servizi pubblici, introdotte dal legislatore su stimolo della normativa comunitaria;
  2. è oramai pacificamente ammesso che la gestione di una farmacia comunale possa essere svolta da una società a totale partecipazione dell"ente locale;
  3. l"affidamento a privati mediante gara deve ritenersi la modalità ordinaria di gestione dei servizi pubblici ed in tale ambito deve essere ricondotta anche la gestione delle farmacie comunali, la cui attività deve qualificarsi come servizio pubblico a rilevanza economica;
  4. la modalità in convenzione tra due comuni che affidano la gestione ad un"azienda speciale di uno dei due enti locali non è tale da escludere la rilevanza economica del servizio, "in quanto prevede l"affidamento del servizio ad un soggetto di natura imprenditoriale, attivo sul mercato di riferimento, nonché la sua remunerazione mediante i proventi di una attività evidentemente redditizia";
  5. conseguentemente, una volta esclusa, per decisione dell"ente locale, la scelta dell"autoproduzione del servizio ed una volta che l"Ente ha deciso di affidare ad un soggetto terzo di natura imprenditoriale la gestione della farmacia, non è lecito provvedervi prescindendo dall"applicazione dei principi di tutela della concorrenza;
  6. le modalità previste dall"art. 30 del T.U.E.L. (convenzione fra Comuni) per l"affidamento della gestione della nuova farmacia non sono legittime, mancando una reale cooperazione ed un esercizio coordinato di funzioni fra le due amministrazioni ed essendosi concretizzato, piuttosto, l"affidamento diretto di una concessione di servizio pubblico non preceduto da gara. In tale ottica, l"affidamento diretto all"azienda speciale "sotto forma di concessione di servizio pubblico dissimulata da accordo tra Amministrazioni" determina anche un"alterazione delle regole della concorrenza nel mercato della gestione delle farmacie;
  7. si tratta di una scelta in contrasto anche con le condizioni poste dalla giurisprudenza comunitaria alle forme di partenariato pubblico-privato;
  8. la delibera è illegittima "anche per non aver dato atto dell"interesse manifestato dalla stessa società per la gestione della neo istituita farmacia comunale, peraltro attraverso la presentazione di un"offerta che era più vantaggiosa per il Comune."

In conclusione, la società Farmacie Comunali di Torino ha chiesto, in riforma della sentenza appellata, l"annullamento degli atti impugnati e l"accertamento della nullità, o, in subordine, la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell"art. 121 e segg. del c.p.a., del contratto stipulato fra il Comune di Vinovo e l"ASM di Venaria Reale.

All"appello si sono opposti i due comuni coinvolti e l"azienda speciale concessionaria, che hanno sostenuto la carenza di interesse della società Farmacie Comunali di Torino alla proposizione del ricorso, "determinata dalla ritenuta impossibilità per la stessa di potersi vedere assegnata in concessione la gestione della farmacia comunale". Nello specifico, il comune ha evidenziato che la Società Farmacie Comunali di Torino, in quanto società mista costituita, ai sensi dell"art. 113, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 267 del 2000, con procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio privato, in forza del principio di esclusività dell"oggetto sociale ed il divieto di ricevere affidamenti diversi, sia direttamente che con gara, non poteva partecipare alla gara per l"assegnazione del servizio farmaceutico.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile l"eccezione del comune, ma l"ha ritenuta infondata, in quanto il divieto richiamato dal comune resistente era desumibile dall"art. 23-bis del d. l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (come sostituito dall'art. 15, comma 1, lett. b, del d. l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166), che è stato tuttavia abrogato, a seguito di referendum popolare indetto con D.P.R. 23 marzo 2011, dall'art. 1, comma 1, del D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113. Conseguentemente, "nell"ordinamento nazionale ed in quello comunitario, se è invero presente un divieto di affidamento diretto in favore di siffatto tipo di società (tranne che per l"ipotesi in cui si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato - socio non solo azionista, ma soprattutto operativo - e l'affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione: Corte di Giustizia, Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset), non è affatto rinvenibile un generale divieto per le società a capitale misto pubblico privato di partecipare ad una procedura selettiva pubblica indetta da un diverso ente." A ciò si aggiunga – segnala il Consiglio di Stato – che lo statuto della Società prevede espressamente che la medesima "possa assumere la gestione di altri servizi anche partecipando a gare extraterritoriali."

Sul punto specifico, il Consiglio di Stato ha ritenuto utile richiamare il quadro normativo in cui deve essere collocato il servizio farmaceutico (pubblico), che di seguito si intende riassumere brevemente:

  1. ai sensi dell"art. 28, comma 1, della legge n. 833 del 1978 (di istituzione del servizio sanitario nazionale), l"assistenza farmaceutica è erogata dalle aziende sanitarie locali attraverso le farmacie, di cui sono titolari enti pubblici (comuni e aziende ospedaliere) o soggetti privati a ciò autorizzati;
  2. con l"istituzione del SSN "è stata quindi sancita la rilevanza sociale (anche) del servizio di distribuzione dei farmaci, che è svolto attraverso le farmacie pubbliche o private";
  3. la distribuzione dei farmaci, con o senza oneri a carico del bilancio pubblico, costituisce una delle modalità attraverso le quali si esplica il servizio sanitario nazionale;
  4. in quest"ottica, le farmacie – sia quelle assegnate ai privati sia, a maggior ragione, quelle a titolarità pubblica - sono uno strumento di cui il servizio sanitario nazionale si avvale per l'esercizio di un servizio pubblico di particolare rilievo sociale;
  5. la legge n. 475 del 2 aprile 1968, in parte successivamente modificata ed integrata ma tuttora vigente, ha stabilito che ogni comune deve avere un numero di farmacie adeguato (oggi, a seguito del d.l. 1/2012, una farmacia ogni 3.300 abitanti) e ben distribuito sul territorio;
  6. la distribuzione deve inoltre rispettare l'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate;
  7. anche in forza di tali esigenze, l"art. 9 della legge n. 475 del 1968, modificato dalla legge 8 novembre 1991, n. 362, ha stabilito che la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune;
  8. l"articolo 9 dispone che le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite nelle seguenti forme: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità.

Con specifico riferimento alle forme gestionali, i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che la legge sopra citata non ha "previsto l"affidamento in concessione a terzi", volendo il legislatore privilegiare, "tenuto conto della particolare natura sociale del servizio pubblico erogato, quelle forme di gestione, nelle quali il comune aveva un controllo diretto ed immediato dell"attività, essendo, invece, possibile la gestione da parte di terzi delle farmacie (non comunali) solo attraverso lo strumento dell"assegnazione (con autorizzazione) di una sede farmaceutica."

Si tratta dunque di comprendere la coerenza del sistema speciale regolante le possibili forme di gestione delle farmacie comunali con le (nuove) disposizioni di carattere generale riguardanti il settore della gestione dei servizi pubblici. Il Consiglio di Stato, dopo aver richiamato la diverse norme che, dopo il già citato art. 9 della legge. n. 475 del 1968, come modificato dalla legge 8 novembre 1991, n. 362, non sono state tuttavia abrogate o ulteriormente modificate, ha evidenziato che il legislatore ha "più volte ribadito la specialità del servizio pubblico farmaceutico e la non automatica assoggettabilità del settore alle regole nel tempo dettate per i servizi pubblici di rilevanza economica." Tuttavia, non si può escludere che la gestione delle farmacie comunali possa avvenire anche attraverso forme diverse da quelle contenute nella legge del 1968. Si ricorda che già l"art. 12, comma 1, della legge n. 498 del 23 dicembre 1992 aveva introdotta la possibilità di costituire apposite società per azioni, senza il vincolo della proprietà maggioritaria, anche per la gestione delle farmacie comunali, in deroga a quanto previsto dall"art. 9 della legge n. 475 del 1968. Successivamente, il T.U. degli enti locali (d. lgs. n. 267 del 18 agosto 2000) ha regolato la possibilità di costituire apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà maggioritaria (anche per la gestione delle farmacie comunali). E ancora, anche l'art. 100 del d. lgs. n. 219 del 24 aprile 2006 (recante attuazione della direttiva 2001/83/CE relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché della direttiva 2003/94/CE) ha previsto una modalità di gestione delle farmacie comunali diversa da quelle disciplinate dall"art. 9 della legge n. 475 del 1968. Si tratta, infatti, della previsione secondo cui le società che svolgono attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali possono svolgere attività di vendita al pubblico di medicinali (anche) attraverso la gestione di farmacie comunali.

In forza di quanto sopra descritto, dunque, il Consiglio di Stato ritiene che le forme di gestione delle farmacie comunali disciplinate dalla legge del 1968 non possa considerarsi alla stregua di un elenco tassativo. In particolare, i giudici amministrativi richiamano la gestione a mezzo di società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (in house), benché tale modalità non sia stata prevista dal legislatore del 1968 (e del 1991), in coerenza con l"evolversi degli strumenti che l"ordinamento ha assegnato agli enti pubblici per svolgere le funzioni loro assegnate. Alla società in house, per la quale – il Consiglio di Stato ricorda – deve ricorrere il requisito del controllo analogo, deve poi essere aggiunta la possibilità di gestione delle farmacie comunali a mezzo di società miste pubblico/private con il superamento del limite dettato dall"art. 9 della l. n. 475 del 1968, secondo cui la gestione poteva essere affidata a società solo se costituite tra il comune e i farmacisti. E al fine di completare il quadro di riferimento, i giudici amministrativi hanno evidenziato che che i comuni possono anche cedere la titolarità delle farmacie comunali. L'art. 15-quinquies, comma 2, del d. l. n. 415 del 28 dicembre 1989, convertito dalla legge 28 febbraio 1990, n. 38, ha, infatti, esteso ai comuni la facoltà, prevista per le farmacie private dall'art. 12 della legge n. 475 del 1968, di trasferire la titolarità della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità.

Preme evidenziare, in questa ricostruzione della cornice normativa in cui si colloca il servizio farmaceutico, che l"art. 11, comma 10, del d. l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, ha disposto che, fino al 2022, tutte le farmacie istituite ai sensi del comma 1, lettera b), dello stesso articolo, sono offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede, che non possono poi cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione; se rinunciano alla titolarità di una di tali farmacie, la sede farmaceutica è dichiarata vacante. Ne consegue che un comune "può pertanto non solo decidere di non svolgere la funzione di "farmacista" (non esercitando nei termini la prelazione ad esso riservata o trasferendo la titolarità della farmacia comunale), ma può oggi svolgere tale funzione anche con modalità di gestione diverse (e non dirette) rispetto a quelle che erano state previste dall"art. 9 della legge 475 del 1968; modalità diverse che si caratterizzano per la scissione fra la titolarità della farmacia e la sua gestione."

Degno di nota un passaggio, a questo punto, della sentenza in argomento, in cui si legge: "Peraltro le esigenze di carattere sociale che nel tempo hanno determinato l"istituzione di numerose farmacie comunali sono state oggi (in gran parte) in concreto superate in numerosi comuni, che ritengono ancora utile l"istituzione (o la sopravvivenza) di farmacie comunali solo per ragioni meramente economiche." Si tratta invero di una posizione che spesso riaffiora nel dibattito circa la "necessità" di disporre di farmacie comunali in un determinato territorio. L"analisi del Consiglio di Stato, da un lato, supporta l"idea di quanti ritengono che le farmacie comunali non abbiano più senso, in quanto non sarebbero più presenti quelle ragioni di natura sociale che ne sono state la ratio ispiratrice. Dall"altro, riconosce, tuttavia, che i comuni possono mantenere le loro partecipazioni nelle società di gestione delle farmacie comunali in quanto capaci di assicurare un utile a fine esercizio finanziario annuale.

Quale la conclusione cui giunge dunque il Consiglio di Stato alla luce delle suesposte osservazioni? I giudici di Palazzo Spada ritengono che i comuni, qualora non intendano utilizzare per la gestione di una farmacia comunale i sistemi di gestione diretta disciplinati dall"art. 9 della legge n. 475 del 1968, possano utilizzare modalità diverse di gestione anche non dirette, purché l"esercizio della farmacia avvenga nel rispetto delle regole e dei vincoli imposti all"esercente a tutela dell"interesse pubblico.

In questo senso, benché il Consiglio sia consapevole che alle farmacie comunali non possono essere estese "tutte le regole dettate per i servizi pubblici di rilevanza economica," i giudici amministrativi ribadiscono che "non può oramai più ritenersi escluso l"affidamento in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali attraverso procedure di evidenza pubblica." In questa direzione, sottolineano i giudici "l"affidamento in concessione a terzi attraverso gare ad evidenza pubblica costituisce la modalità ordinaria per la scelta di un soggetto diverso dalla stessa amministrazione che intenda svolgere un servizio pubblico."

E a fronte della contestazione secondo la quale la concessione a terzi potrebbe compromettere "gli obiettivi di rilevanza sociale" che giustificano l"istituzione del servizio farmaceutico pubblico, il Consiglio di Stato ha segnalato che "tali obiettivi possono essere perseguiti con apposite clausole nel contratto di servizio sottoscritto con il concessionario, attraverso concrete modalità di controllo della gestione e con la previsione di sanzioni nel caso di inadempimento degli obblighi imposti al concessionario e con una dettagliata carta dei servizi in cui siano indicati i livelli qualitativi e quantitativi del servizio da erogare; tutto ciò al fine di garantire che la farmacia comunale possa comunque continuare ad assicurare al comune non solo un utile economico (attraverso la percezione del canone concessorio e di una percentuale sugli incassi) ma anche quegli standard qualitativi e quantitativi volti a garantire l"efficace svolgimento della funzione sociale propria del servizio farmaceutico comunale."

A suffragio della propria posizione a favore della concessione a terzi, il Consiglio di Stato richiama la deliberazione n. 15 del 23 aprile 2014 dell"ANAC (già AVCP), nella quale si può leggere che l"affidamento in concessione può essere ora una delle modalità di gestione delle farmacie comunali.

In termini generali, ricorda il Consiglio di Stato, "l"affidamento in concessione a terzi (anche) del servizio pubblico farmaceutico risulta peraltro coerente con i principi, anche comunitari, secondo cui quando un soggetto pubblico non provvede in proprio (o con propri soggetti strumentali) alla gestione di un servizio pubblico, pur non rientrando i contratti di affidamento dei pubblici servizi - figura cui appare riconducibile la gestione della farmacia comunale - nell'ambito di applicazione delle direttive CE che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, le amministrazioni che li affidano sono tenute comunque a rispettare le disposizioni ed i principi contenuti nel Trattato CE; ed in particolare i principi di non discriminazione in base alla nazionalità, di parità di trattamento e di trasparenza, con il conseguente obbligo di attuare procedure concorsuali che assicurino, nel caso di ricorso al mercato, affidamenti nel rispetto del canone di imparzialità (cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria e Telefonadress; cfr. anche art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163)."

La rilevanza sociale del servizio (farmaceutico), in questo quadro, secondo il giudizio del Consiglio di Stato, non può essere richiamata per impedire l"applicazione dei principi, anche comunitari, dettati per i servizi pubblici di rilevanza economica quando l"attività assuma un prevalente rilievo economico (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3647 del 9 luglio 2013, cit.). Ecco allora che anche "il carattere sanitario di un servizio pacificamente non esclude che esso possa essere oggetto di un confronto concorrenziale tra più operatori economici in possesso dei necessari requisiti."

Alla luce di tutte le esposte considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l"appellata sentenza del T.A.R. per il Piemonte dovesse essere riformata quanto alla declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso di primo grado.

Per quanto attiene al merito delle censure sollevate dalla società Farmacie Comunali di Torino avverso l"impiego, da parte del Comune, delle modalità previste dall"art. 30 del T.U.E.L. (convenzione fra comuni) per l"affidamento della gestione della nuova farmacia comunale, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che:

1. la convenzione tra un comune e l"azienda speciale di un altro comune per l"affidamento della gestione del servizio farmaceutico (sul punto si veda Consiglio di Stato, sez. III, n. 309 del 21 gennaio 2013) non rientra in alcuna delle previsioni di cui all"art. 9 della legge n. 475 del 1968;

2. a mezzo di tale formula il comune può «surrettiziamente da[re] la farmacia in appalto (o meglio in concessione, intendendosi per tale il rapporto nel quale la remunerazione del prestatore del servizio è costituita dai proventi della gestione) all"azienda speciale di un altro Comune»;

3. il Comune non può affidare direttamente la gestione della farmacia all"azienda speciale del Comune vicino in quanto totalmente estranea al territorio e alla sfera d"interessi del comune di riferimento;

4. la soluzione alternativa potrebbe essere individuata nella possibilità per i due Comuni di consorziarsi o costituire un"unica azienda di tipo consortile, sempreché vi sia un comune e reciproco interesse ad organizzare unitariamente il servizio per una sua migliore funzionalità;

5. l"estensione dell"attività delle aziende speciali al di fuori del territorio dell"ente locale che le ha costituite presuppone comunque un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l"ambito locale e le necessità della collettività locale (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1291 del 29 novembre 1988) e richiede il rispetto delle regole procedimentali e dei limiti sostanziali posti da norme positive (Consiglio di Stato, sez. V, n. 475 del 1998);

5. l"azienda municipalizzata di un comune può anche estendere il proprio servizio in un altro comune, ma a patto che ciò realizzi un"integrazione funzionale della propria attività con quella del comune vicino, sicché vengano in tal modo soddisfatte anche le esigenze della collettività stanziata sul territorio dell"ente che l"ha costituita (Consiglio di Stato, sez. V, n. 475 del 1998, cit.)

6. anche se è legittima l"applicazione alla gestione delle farmacie comunali delle disposizioni dettate dall"art. 5 del D.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902, che consentono ad un comune di avvalersi dell"azienda speciale di un altro Comune previa convenzione fra i due enti, non può ritenersi legittimo l"affidamento della gestione ad un soggetto terzo, che è stato scelto senza la necessaria procedura di evidenza pubblica. E ciò anche se si può giustificare "dal difficile "incastro" tra la normativa speciale di riferimento e quella generale in materia di affidamento di pubblici servizi, per di più in presenza di precedenti giurisprudenziali che avevano ritenuto non ammissibile l"affidamento del servizio in concessione a terzi."

Il Consiglio di Stato non disconosce la possibilità per l"azienda speciale incaricata di svolgere il servizio farmaceutico, in quanto ente meramente strumentale di diverso Comune (essendo la valutazione dell"interesse dell"Azienda speciale alla partecipazione ad una gara in ambito extra territoriale rimessa all"ente esponenziale della comunità di riferimento, ossia al Comune che ha costituito la società). Ciò che il Collegio contesta è il fatto che l"azienda speciale medesima "non poteva risultare assegnataria diretta della concessione a svolgere in servizio in questione attraverso lo strumento, utilizzato impropriamente, della convenzione fra enti e senza una procedura di evidenza pubblica."

E" su questo "modello organizzativo" che dunque occorre soffermarsi per comprendere la censura che dello stesso ha inteso operare il Consiglio di Stato nella sentenza in commento.

Il Consiglio ritiene che l"art. 30 del d. lgs. n. 267 del 2000 "non può essere utilizzato per giustificare affidamenti diretti in favore di società controllate da enti diversi da quello affidante (ed al fine di eludere le norme che prevedono la scelta attraverso procedure di evidenza pubblica del concessionario di un servizio pubblico)". Si tratta di una modalità organizzativo-gestionale che potrebbe essere ammessa a condizione che all"ente affidante sia consentito di di esercitare un "controllo analogo" sulla azienda affidataria (che nella fattispecie non risultano presenti). In altri termini, la convenzione tra i due enti locali per l"affidamento del servizio di gestione del servizio farmaceutico non è sufficiente per integrare un rapporto "in house" tra il comune affidante e l"azienda erogatrice. Come già evidenziato più sopra, l"alternativa che il Consiglio di Stato suggerisce è la costituzione di un consorzio / azienda speciale consortile tra i due enti locali.

A supporto della scelta operata, il comune resistente ha richiamato la coerenza dell"opzione "convenzione tra enti locali" con la recente direttiva n. 2014/23/UE secondo cui un contratto concluso esclusivamente fra due amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori non rientra nell"ambito di applicazione della direttiva qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:

-          il contratto stabilisce o realizza una cooperazione fra le amministrazioni aggiudicatrici (o gli enti) finalizzata a fare in modo che i servizi pubblici siano prestati nell"ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;

-          l"attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all"interesse pubblico;

-          le amministrazioni aggiudicatrici (o gli enti) partecipanti svolgano sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.

E proprio queste "condizioni" dettate dalla Direttiva 2014/23/UE sono stati censurati dal Consiglio di Stato che ha ribadito che, "in disparte la non applicabilità ratione temporis dell"invocata Direttiva alla fattispecie in esame," la convenzione fra i due comuni:

a) non è finalizzata al raggiungimento di un comune obiettivo

b) non è finalizzato al perseguimento di un interesse pubblico comune

c) costituisce l"espressione di interessi diversi dei due Comuni, uno dei quali, il Comune, persegue il solo interesse di assicurare una utilità economica alla propria Azienda di Servizi;

d) non costituisce una integrazione funzionale fra gli interessi dei due comuni, né viene dimostrata l"esistenza di un interesse pubblico di uno dei due comuni alla gestione della farmacia comunale dell"altro n relazione ad esigenze dei propri residenti a servirsi (anche) di tale farmacia (ad esempio per l"esistenza di un forte fenomeno di pendolarismo legato alla presenza di plessi scolastici o di aziende ospedaliere).

L"assenza di obiettivi comuni, quindi, nel caso di specie, ha condotto il Consiglio di Stato a ritenere che sia stato "snaturato lo strumento della collaborazione fra enti disciplinato dall"art. 15 della legge n. 241 del 1990 e dall"art. 30 del d. lgs. n. 267 del 2000"e che sia "stata elusa la disciplina concorrenziale dettata per l"affidamento a terzi dei servizi pubblici." I giudici ricordano che "gli accordi tra pubbliche amministrazioni regolati dalla legge fondamentale sul procedimento amministrativo (art. 15) sono preordinati al coordinamento dell'azione di diversi apparati amministrativi, ciascuno portatore di uno specifico interesse pubblico e possono essere utilizzati come forma di collaborazione per la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici." In quest"ottica, i giudici hanno altresì ribadito che il venir meno dell"obbligo a carico dell"amministrazione affidante di fare ricorso alle procedure di scelta ad evidenza pubblica è (solo) "giustificabile con riferimento alla non configurabilità dell"amministrazione affidataria come operatore economico. Nel caso di specie, invece, ha ritenuto il Consiglio di Stato, l"azienda speciale di uno dei due comuni possiede "indubbiamente" la qualità di operatore economico. Si aggiunga che l"art. 8 della convenzione prevede il versamento da parte di un comune all"altro comune, a consuntivo dell"Azienda Speciale Multiservizi - che ai sensi dei successivi artt. 10 e 11 provvede "a proprie spese all"acquisto di farmaco e parafarmaco per la gestione della farmacia … [e di] mobili, arredi ed attrezzature che provvederà ad ammortizzare per l"intera durata - di una percentuale di fatturato". Il Consiglio di Stato ha ritenuto che a tale "scambio economico" non possa "negarsi in alcun modo la natura di corrispettivo."

Infine, il Consiglio di Stato ha voluto segnalare che "nell"ottica di apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, la normativa comunitaria è applicabile qualora il soggetto con cui un"amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso sia a sua volta un"amministrazione aggiudicatrice (sentenza della Corte Giustizia UE C-26/03 dell'11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau)."

In conclusione, si può affermare che l"ente locale ha a disposizione diverse formule per la gestione delle farmacie comunali, comprese quella dell"in house providing, che tuttavia necessitano di essere sempre motivate e sostenute da adeguate valutazioni, in particolare quelle relative alla "convenienza" economica. L"autoproduzione dunque non esce contestata dalla sentenza commentata: ne esce piuttosto rafforzata nella sua dimensione di stretto raccordo con l"ente locale che intenda ricorrere a questo ente strumentale. Ciò che esce, invece, esce contestato è l"utilizzo dello strumento di cooperazione tra enti pubblici locali, laddove quest"ultima non risponda ai canoni europei, in specie quando risulti lesiva del principio di concorrenza. Il servizio farmaceutico, in quest"ottica, presentando (come spesso si è avuto di commentare su questo sito) sia profili di attività economica sia di interesse sociale, benché fortemente radicato nel servizio sanitario nazionale, rientra nel novero di quelle attività per cui, in potenza, devono essere valutati gli aspetti imprenditoriali.



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