Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-12-24

FARMACIE COMUNALI: SI ALLA CONCESSIONE AI TERZI – Tar Lombardia 951/13 – Alceste SANTUARI

Con sentenza 13 novembre 2013, n. 951, il Tar Lombardia, Brescia, sez. II ha ritenuto legittimo l"affidamento della gestione di una farmacia comunale mediante concessione a terzi, formula considerata non percorribile da talune sezioni di controllo della Corte dei conti (cfr. commenti su questo sito).


Il Tar lombardo ha (ri) affermato che "l"esercizio dell"attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della "materia" diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, le quali la esercitano a mezzo delle proprie strutture sanitarie locali." I giudici amministrativi, in questo senso, hanno richiamato quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza 10/3/2006 n. 87: "[…]La complessa regolamentazione pubblicistica dell"attività economica di rivendita dei farmaci è infatti preordinata al fine di assicurare e controllare l"accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l"indubbia natura commerciale dell"attività del farmacista".

La sentenza de quo richiama opportunamente le previsioni contenute nel D. Lgs. 26/3/2010 n. 59, recante "Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010)", il quale stabilisce che le disposizioni del decreto non si applicano ai servizi sanitari, nei quali sono sussumibili i servizi erogati dalle Farmacie. Le disposizioni in argomento sono quelle relative all"applicazione del principio della libera concorrenza. In quest"ottica, è opportuno altresì ricordare che anche la Corte europea di giustizia (sentenza 1/6/2010 resa nelle cause C-570/07 e C-571/07), nell"esaminare una questione afferente alla compatibilità comunitaria di un limite di distanza minima tra farmacie, ha statuito (par. 90) che "la libertà di stabilimento degli operatori economici deve essere bilanciata con le esigenze di tutela della sanità pubblica e … la gravità degli obiettivi perseguiti in tale settore può giustificare restrizioni che abbiano conseguenze negative, anche gravi, per taluni operatori (v., in tal senso, sentenza 17 luglio 1997, causa C-183/95, Affish, Racc. pag. I-4315, punti 42 e 43)", e che una normativa nazionale ben può perseguire l"obiettivo di garantire alla popolazione un approvvigionamento di medicinali sicuro e di qualità, attraverso modalità di raggiungimento del medesimo che non siano incoerenti (par. 101).

E" in questa cornice che i giudici amministrativi lombardi hanno statuito che, in specie a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 190/2012 (e al successivo d.l. 179/12), in tema di affidamento dei servizi pubblici, si deve far riferimento alla disciplina comunitaria e ai principi ricavabili dall'elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia. Ne consegue che per quanto riguarda i nuovi affidamenti, gli Enti locali possono oggi scegliere tra le tre forme di gestione desumibili dall'ordinamento comunitario, segnatamente:

  1. la gara per la scelta del gestore,
  2. la gara per il socio di una Società mista,
  3. l"affidamento diretto in house.

Preme evidenziare che rimane l'obbligo per l'Ente locale affidante di motivare in modo adeguato e di dare conseguente pubblicità alla scelta della forma di gestione (cfr. art. 34 commi 20 e 21 del D.L. 179/2012).

In ordine alle modalità di gestione delle farmacie comunali, l"art. 9 della L. 475/68 nel testo vigente recita: "Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All'atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti".

I giudici lombardi hanno ritenuto che l"elenco di cui all'art. 9 della l. 475/68 non sia tassativo e che l'assenza di una norma positiva che autorizzi la dissociazione tra titolarità e gestione non pare rappresentare un ostacolo insormontabile all'adozione del modello concessorio. In quest"ottica, il Tar ha ribadito che "le amministrazioni possono altrimenti adempiere le stesse funzioni, affidandone la gestione a terzi tramite procedure a evidenza pubblica, rispettando le direttive 2004/18 e 2004/17, nel caso di appalti pubblici, e gli artt. 43 e 49 del Trattato CE (ora articoli 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea), nel caso di concessioni: devono essere osservati i principi di pubblicità, di concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza."

Il diritto comunitario, quindi, secondo l"interpretazione dei giudici amministrativi, ha abbondantemente reso "datata" la legislazione nazionale.

A ciò si aggiunga che i giudici hanno evidenziato che qualsiasi farmacia, sia essa pubblica ovvero privata, resta sottoposta alle stringenti regole poste dalla normativa di settore, e di conseguenza non pare logico invocare insopprimibili esigenze di tutela della salute soltanto per i presidi appartenenti all'Ente pubblico.


Concludono i giudici: "L'obiettivo del mantenimento in capo al Comune delle proprie prerogative di Ente che persegue fini pubblicistici può essere tra l'altro ulteriormente garantito - in caso di affidamento a terzi - dalle specifiche regole di gara, e più precisamente dagli obblighi di servizio pubblico da imporre al concessionario, idonei a permettere un controllo costante sull'attività del gestore e la garanzia di uno standard adeguato di tutela dei cittadini" (es. erogazione a titolo gratuito di diversi servizi, quali la rilevazione di peso e pressione arteriosa e di valori sanguigni per residenti anziani di età, la consegna di farmaci a domicilio per i soggetti fragili, l'organizzazione di incontri formativi aperti al pubblico).

Una modalità, quindi, in ultima analisi, che i giudici contabili, in particolare, avevano considerato come non praticabile, risulta ora dal Tar Lombardia legittimo modello di gestione delle farmacie comunali.



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