Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2017-03-10

Farmacie comunali: sì alla società mista senza titolare di farmacia socio – Cons. St. 474/17 – Alceste Santuari

E" legittima la clausola di un bando per la selezione del partner privato per una società mista pubblico-privato che prevede l"incompatibilità con il titolare di altra farmacia

Il caso prende le mosse dal ricorso presentato da un farmacista privato contro la deliberazione di un comune riguardante il bando di gara per la selezione del partner privato di una società mista da costituire per la gestione della farmacia comunale. Il bando stabiliva l"incompatibilità tra la qualità di socio della società e la titolarità di altra farmacia.

Il Tar Lazio-Roma, sez. II bis, con la sentenza n. 06900/2016, ha respinto il ricorso evidenziando quanto segue:

-) la prescrizione del bando di gara, riguardante "l"incompatibilità tra la gestione della farmacia comunale e la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia, con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato" è stata stabilita nell"ambito dei requisiti di "esecuzione" del servizio e non di "partecipazione" alla gara";

-) la clausola del bando è legittima in quanto conforme all"art. 8 della legge 8 gennaio 1991, n. 362, che prevede l"incompatibilità tra la partecipazione alle società che "hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia";

-) è pertanto impossibile per i soggetti che sono titolari di farmacia assumere la veste di "soci", a meno che non venga esercitata un"utile opzione per l"una o l"altra attività".

Il farmacista ha proposto appello, che è stato rigettato dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 474/17. I giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che:

-) la delibera consiliare oggetto di ricorso e di appello consiste in un atto di indirizzo privo di immediata lesività per l"appellante;

-) la gestione delle farmacie comunali da parte degli enti locali è collocata come modalità gestoria "in nome e per conto" del S.s.n., come tale non riconducibile né all'ambito dei servizi di interesse generale nella definizione comunitaria, né alla disciplina sui servizi pubblici locali secondo l'ordinamento italiano;

-) l'attività di gestione delle farmacie comunali costituisce esercizio diretto di un servizio pubblico, trattandosi di un'attività rivolta a fini sociali ai sensi dell'art. 112, TUEL;

-) la procedura per l'individuazione dell'affidatario non riguarda perciò l'affidamento del servizio, la cui "concessione/autorizzazione rimane in capo al Comune", come precisato nel disciplinare di gara;

-) deve rilevarsi l"incompatibilità tra la partecipazione societaria ad una società che ha per oggetto esclusivo la gestione di una farmacia comunale e la titolarità di una farmacia;

-) la sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale ha sancito che le "forme di gestione dei servizi pubblici locali[…]non soffrono preclusioni, né prevedono un regime di specificità per la gestione in forma societaria del servizio di vendita di prodotti farmaceutici".

Il Consiglio di Stato ha dunque legittimato l"opzione "società mista" che, ai sensi dell"art. 2, comma 1, lett. h) del d. lgs. n. 175/2016 impone all"ente locale di "valutare se in relazione al contesto socio economico nel quale la farmacia dallo stesso partecipata si troverebbe ad operare, lo svolgimento di tale attività possa essere configurato come un servizio di interesse generale".

Sul punto si segnala la deliberazione della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per l"Emilia-Romagna, n. 30/2017/VSGO del 28 febbraio 2017, nella quale i giudici contabili regionali hanno evidenziato "che la distribuzione dei farmaci rappresenta una delle finalità del servizio sanitario nazionale (cfr. art. 28 l. n. 833/1978), servizio che le aziende sanitarie locali erogano attraverso le farmacie di cui possono essere titolari, oltre i privati, anche gli enti locali. Da tale premessa deriva che, proprio in quanto la distribuzione dei farmaci è attribuita dal legislatore alla sfera di competenza delle aziende sanitarie e non agli enti locali, le farmacie, siano esse assegnate a privati o di titolarità comunale, costituiscono "uno strumento di cui il servizio sanitario nazionale si avvale per l'esercizio di un servizio pubblico assegnatogli direttamente dal legislatore" (Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici 23 aprile 2014, n. 15)."

Alla luce di quanto sopra espresso, si può dunque concludere che il comune che intenda optare per la società mista per la gestione del servizio farmaceutico (comunale) dovrà – come nel caso di specie – esperire una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato che, ricordiamo, ai sensi dell"art. 17, d. lgs. n. 175/2016, non può sottoscrivere una quota inferiore al 30% del capitale sociale. Si tratta di una previsione non modificata dal decreto correttivo approvato dal Consiglio dei Ministri in data 17 febbraio 2017 e ora all"esame delle competenti Commissioni parlamentari.



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