Articoli, saggi, Filiazione, potestà, tutela -  Redazione P&D - 2014-04-23

FECONDAZIONE ETEROLOGA, QUALCHE DATO – Alessandra SARRI

La Corte Costituzionale con la sentenza del 9 aprile scorso interviene ancora una volta sulla normativa nazionale che disciplina la fecondazione assistita dichiarando l"incostituzionalità dell"art. 4, comma 3, legge n. 40 del 2004 e la relativa sanzione ( art. 12, comma 1), che vieta la fecondazione eterologa, ossia quella con seme o ovuli che provengono da donatori terzi.

Ed ecco che ancora una volta la legge n. 40 del 2004 è ritenuta dalla Consulta equivoca e non in linea con i progressi nel campo della genetica e della scienza medica e con il consenso della società, così come rilevato da diversi Tribunali nazionali i quali subito dopo l"entrata in vigore della legge hanno sollevato dubbi e perplessità sull"impianto normativo nazionale, sia prima sia dopo la nota decisione della Corte Europea dei diritti dell"Uomo del 2013.

Brevemente ricordiamo che già nel 2010 il Tribunale di Firenze ed anche quello di Catania avevano sollevato dubbi sul divieto di fecondazione eterologa e, da ultimo, quello di Milano, con la recente ordinanza del 29 marzo 2013, ne ha riproposto i dubbi di costituzionalità, ritenendo il divieto in contrasto con gli artt. 2, 3, 29, 31, 32 comma 1 e 2 e 117 primo comma della Costituzione, sulla scia della sentenza della Corte di Strasburgo dell"1.4.2010 emessa a seguito di una controversi promossa da alcune coppie infertili contro lo stato Austriaco.

Secondo il Tribunale di Milano i giudici della Grand Chambre con la sentenza di cui sopra hanno voluto affermare che il parziale divieto di eterologa, pur non costituendo violazione degli art. 8 e 14 della CEDU e, pertanto, all"interno di una pronuncia di rigetto, è comunque in forte contrasto con il diritto della coppia di concepire un figlio e di utilizzare a tal fine le tecniche di procreazione medicalmente assistita, ritenendolo, in ogni caso, un diritto protetto dall"art. 8 CEDU quale espressione del diritto di libera determinazione nella vita privata e familiare.

La prima sentenza della Corte Costituzionale, la n. 151/2009, invece, aveva dichiarato incostituzionale la limitazione alla creazione di soli tre embrioni e ha posto una deroga al divieto di crioconservazione degli ovuli dopo che nel 2008 il Tar del Lazio aveva annullato per eccesso di potere le linee guida ministeriali del 2004 nella parte in cui vieta l"indagine clinica sull"embrione e, contestualmente, aveva sollevato la questione di costituzionalità della norma contenuta art. 14, commi 2 e 3 che prevedono la possibilità di produrre un numero di embrioni non superiore a tre e l"obbligo del contemporaneo impianto.

Anche la Corte dei Diritti dell"Uomo è intervenuta recentemente con la sentenza del 28.8.2012, poi divenuta definitiva il 11.2. 2013, respingendo il ricorso dello Stato Italiano contro la sentenza che definiva incoerente l"impianto della legge sul punto della diagnosi pre-impianto, oltre che in contrasto con l"art. 8 della CEDU che sancisce il diritto della " vita privata e familiare" e con l"art. 14 sul divieto di discriminazione.

La Corte di Strasburgo, inoltre, nel dichiarare l"illegittimità della norma, denuncia l"incoerenza del sistema normativo italiano che, da una parte vieta l"impianto di embrioni non affetti da malattia e, dall"altro, consente alla donna di interrompere la gravidanza in corso allorquando il feto è affetto da medesima malattia, ritenendo, pertanto, la sproporzione dell"ingerenza del diritto nazionale rispetto alla vita privata dei ricorrenti.

Ancorché nel procedimento innanzi alla Corte Europea il Governo italiano abbia espressamente dichiarato che la legislazione nazionale vigente non consente in nessun caso la diagnosi pre-impianto, la giurisprudenza di merito, sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata, aveva già ritenuto che l"art. 13 consente la c.d. selezione pre – impianto nell"ipotesi di rischio di trasmissione al feto di una grave patologia di cui siano portatori i genitori.

Brevemente ricordiamo che sul punto già nel 2005 il Tribunale di Cagliari aveva sollevato la questione di incostituzionalità dell"art. 13 che nega la possibilità di diagnosi pre-impianto ad una donna portatrice sana di una grave malattia ereditaria. Anche se in questo caso la Corte Costituzionale nel 2006 aveva dichiarato inammissibile l"ordinanza di rimessione effettuata dal giudice di merito e non era, dunque, entrata nel merito della questione.

Nel 2007 il Tribunale di Cagliari (sentenza del 24.9.2007) e quello di Firenze (sentenza del 17.12.2007) avevano riconosciuto che la diagnosi pre- impianto è consentita.

Nel 2008 il Tribunale di Firenze ha sollevato nuove questioni di costituzionalità in due procedimenti diversi sul limite della creazione di soli tre embrioni e, contestualmente, ha proposto di aumentare il numero di embrioni da congelare.

Il Tribunale di Salerno (sent. 9.1.2009) ha autorizzato, per la prima volta, la diagnosi genetica pre -impianto ad una coppia fertile portatrice di una grave malattia ereditaria, alla quale sono seguite altre autorizzazioni di altri tribunali italiani sia sulle indagini pre-impianto degli embrioni sia sul trasferimento in utero dei soli embrioni sani.

Da ultimo il Tribunale di Roma con provvedimento del 23 settembre 2013 ha accolto la domanda presentata da una coppia infertile con patologie gravi a sottoporsi al procedimento di procreazione medicalmente assistita previa diagnosi pre–impianto, facendo emergere l"incongruità della legge nella parte in cui viete tale indagine, peraltro sottolineato anche dalla Carte di Strasburgo, sulla considerazione che la legge n. 194/1978 consente l"interruzione della gravidanza già avanzata nel caso in cui il feto risulti affetto da patologie che determinano un grave pericolo per la salute della donna, con conseguenze sicuramente più gravi della selezione dell"embrione successivamente a PDG sia per il nascituro che per la donna.

A questo punto non resta che attendere l"imminente pronuncia della Grand Chambre, prevista per il prossimo giugno, sempre sulla legge n. 40 del 2004, nella parte in cui sancisce il divieto di ricerca sugli embrioni per scopi scientifici, nel procedimento Parillo versus Italia.



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