Legislazione e Giurisprudenza, Servizi sociosanitari, volontariato -  Santuari Alceste - 2013-07-05

FINE DELLE FARMACIE COMUNALI? – Tar Veneto 713/13 – Alceste SANTUARI

Il Tar Veneto (sez. III, ordinanza 17 maggio 2013, n. 713) ha dichiarato rilevanti e non manifestamente infondate la questione di legittimità costituzionale dell'art. 11, c. 1, lett. c) e c. 2 del d.l. n. 1 del 2012, nella parte in cui conferiscono ai comuni il potere discrezionale di istituire nuove farmacie.

Si tratta di una pronuncia che apre una breccia significativa nel sistema disegnato dai provvedimenti del Governo Monti e nelle prerogative degli enti locali avuto riguardo al servizio farmaceutico.

Vediamo di cosa si tratta nel dettaglio.

Un farmacista privato ha presentato ricorso contro il provvedimento con il quale la Giunta comunale di Treviso ha individuato due nuove sedi farmaceutiche, adducendo i seguenti motivi a supporto delle proprie doglianze:

  1. la localizzazione operata dal comune di Treviso ha privilegiato una determinata, quando invece la popolazione ivi residente può vedere soddisfatte le proprie esigenze di assistenza farmaceutica presso la farmacia del ricorrente, situata nel medesimo bacino d"utenza;
  1. la localizzazione impugnata, lungi dal garantire un servizio in una località che ne è sprovvista, sia posta a tutela del bacino d"utenza delle farmacie comunali, per nulla toccato da detta localizzazione;
  1. il comune di Treviso è titolare di 8 farmacie e di un dispensario farmaceutico, che vengono gestiti attraverso una società partecipata: al riguardo, il comune ha precisato che esso riveste la qualità di socio di minoranza nella società.

Sulla scorta di quanto sopra espresso, il farmacista ricorrente ha sollevato il problema del rapporto tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione di un servizio pubblico e sociale, come quello svolto dalle farmacie comunali, da parte dello stesso soggetto ossia il comune di Treviso. Sul tema, è stato richiamato il libro verde sui servizi di interesse economico generale approvato dalla commissione delle comunità europee in data 21 Maggio 2003, secondo cui la soluzione di affidare le funzioni di regolazione ad organi od enti di governo può porre in forse l"indipendenza ove gli stessi enti o organi abbiano anche la proprietà o il controllo delle imprese operanti nel settore.

Si verificherebbe dunque una situazione d"incompatibilità tale da incidere sul riparto delle competenze, nel senso che la titolarità di sedi farmaceutiche da parte del comune dovrebbe spostare la competenza regolatoria all"ente di livello superiore, ossia la regione, in attuazione del principio di sussidiarietà verticale. Da ciò conseguirebbe, a giudizio del ricorrente, che il provvedimento impugnato sarebbe affetto dal vizio di eccesso di potere per esercizio di una posizione dominante.

Il farmacista privato ricorrente ha posto, inoltre, la questione di legittimità costituzionale dell"art. 11 comma 1 lettera c) e comma 2 del D.L. n° 1 del 2012 convertito dalla legge n° 27 del 2012 per contrasto con il principio di sussidiarietà verticale di cui all"art. 118 comma 2 della costituzione, oltre che dell"art. 97 della Costituzione:

1. la norma sopra citata, se interpretata nel senso che attribuisce al comune (e non più alla regione) il potere di istituire le sedi farmaceutiche, deve considerarsi costituzionalmente illegittima per contrasto con il principio di sussidiarietà verticale, nel senso di attribuire illegittimamente al comune la competenza riguardo l"istituzione delle sedi farmaceutiche. A sostegno della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata parte ricorrente invoca altresì i principi comunitari di tutela della concorrenza, di repressione dell"abuso di posizione dominante, di sussidiarietà e di proporzionalità.

2. il potere regolatorio dei comuni è caratterizzato da un ampio margine di discrezionalità: non appare idoneo a delimitare la discrezionalità il parametro numerico (contenuto nel secondo comma dell"art. 1 della legge n° 475 del 1968) di una farmacia ogni 3.300 abitanti, perché tale parametro numerico non è riferito alla popolazione di ciascuna zona nella quale deve essere collocata una farmacia, ma al rapporto tra il numero totale delle farmacie da collocare nel territorio comunale ed il numero totale degli abitanti del comune. Tale profilo è reso infatti evidente dal primo periodo del primo comma dell"art. 2 della legge n° 475 del 1968, secondo cui non ogni singola zona, ma ogni comune, nel suo complesso, deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall"art. 1 (ossia una farmacia ogni 3.300 abitanti).

L"art. 2 della legge n° 475 del 1968 stabilisce che il potere di zonizzazione attribuito al comune è vincolato ai seguenti scopi:

- assicurare un"equa distribuzione sul territorio;

- garantire l"accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

Parte ricorrente ritiene che gli obiettivi indicati nell"art. 2 citato, pur vincolanti, tuttavia, non sembrano idonei ad assicurare un"imparziale zonizzazione delle farmacie, perché il comune ha comunque la facoltà di identificare zone, ciascuna con popolazione diversa (pur nel rispetto del parametro medio di una farmacia ogni 3.300 abitanti), in modo che restino favoriti i titolari delle farmacie per le cui zone è stato previsto un maggior numero di abitanti e dunque un più ampio bacino d"utenza.

2.1. La circostanza che il comune abbia assunto la titolarità di farmacie può indurre il comune stesso a disegnare la zonizzazione comunale delle farmacie in modo tale da favorire le farmacie comunali, assicurando alle stesse un bacino d"utenza maggiore rispetto alle farmacie non comunali. In tal caso non si ha solo una disciplina inidonea ad assicurare un esercizio imparziale del potere regolatorio di zonizzazione, ma un vero e proprio conflitto d"interessi precedente all"esercizio del potere regolatorio. In altri termini, a giudizio di parte ricorrente, il potere regolatorio spettante ai comuni non è caratterizzato da imparzialità.

3. Il ricorso evidenzia che il conflitto d"interessi tra il comune quale ente deputato a regolare le aperture delle sedi farmaceutiche e il comune quale ente che partecipa alla società di gestione di alcune di esse, sussiste anche quando, come nel caso di specie, il comune sia socio minoritario di della società in parola. Ciò che parte ricorrente stigmatizza non è infatti tanto la percentuale di partecipazione nel capitale sociale, quanto piuttosto la stessa partecipazione, ancorché minoritaria, che potrebbe indurre il comune ad adottare talune determinazioni, in funzione del minore o maggiore fatturato della farmacia, circostanza che determina un minore o maggiore beneficio economico a favore del comune, essendo anche il socio comune beneficiario degli utili d"impresa e dell"eventuale aumento di valore che l"azienda presentasse nel corso dell"esercizio.

Il Tar Veneto evidenzia che tale inidoneità della disciplina del potere ad assicurarne l"esercizio imparziale non può essere eliminata attraverso un"interpretazione adeguatrice, atteso che:

- non sarebbe possibile sostenere che il potere regolatorio non spetti al comune, ma ad altro ente (in particolare la regione), perché la norma (l"art. 1-bis della legge n° 475 del 1968) prevede che la regione può istituire una farmacia nei soli casi seguenti:

a) nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a traffico internazionale, nelle stazioni marittime e nelle aree di servizio autostradali ad alta intensità di traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione;

b) nei centri commerciali e nelle grandi strutture con superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadrati.

Inoltre l"eventuale interpretazione adeguatrice dovrebbe essere ancorata a parametri idonei a circoscrivere la discrezionalità nell"esercizio da parte del comune del potere regolatorio al fine di assicurare l"esercizio di un potere imparziale e tali parametri, secondo l"interpretazione dei giudici amministrativi, difettano.

Ecco allora che il Tar del Veneto ritiene che non siano manifestamente infondate la questione di costituzionalità dell"art. 2 (secondo periodo del primo comma) della legge n° 475 del 1968, nel testo introdotto dalla lettera c) del comma 1 dell"art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del 2012 e la questione di legittimità costituzionale del secondo comma dell"art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del 2012 per contrasto con l"art. 97 della Costituzione, che impone l"imparzialità dell"amministrazione.

Il collegio ritiene altresì non manifestamente infondate la questione di costituzionalità dell"art. 2 (secondo periodo del primo comma) della legge n° 475 del 1968, nel testo introdotto dalla lettera c) del comma 1 dell"art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del 2012 e la questione di legittimità costituzionale del secondo comma dell"art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del 2012 per contrasto con l"art. 118 primo comma della Costituzione (principio di sussidiarietà verticale), perché la possibilità che il comune gestisca farmacie all"atto dell"esercizio del potere regolatorio (in una delle modalità consentite ed a prescindere dall"entità del capitale) evidenzia che il livello comunale non è il livello di competenza adeguato all"esercizio del potere di zonizzazione delle farmacie. Si potrebbe inferire che i giudici amministrativi intendano riferire tale potere alla regione in quanto titolare delle competenze in materia sanitaria ovvero perché ritengano che il comune "regolatore" e il comune "imprenditore" siano in conflitto di interessi?

Alla domanda risponde il Tar affermando che, pur essendo il comune il livello amministrativo più vicino ai cittadini, il comune stesso può trovarsi (come nel caso di specie) in una situazione di possibile conflitto d"interessi, la cui presenza impone lo spostamento della competenza al livello superiore. E tale "necessità di spostamento della competenza al livello superiore è infatti imposto dalla definizione del principio di sussidiarietà, che impone di valutare l"adeguatezza dell"allocazione della competenza e dunque di valutare i fattori ostativi all"allocazione della competenza presso un determinato livello di governo."

I giudici amministrativi ritengono che non sarebbe sufficiente argomentare a contrariis, sostenendo che il comune persegue necessariamente i fini di interesse generale della popolazione locale, come risulterebbe dalle competenza attribuite dalla legislazione ai comuni in materia di pianificazione urbanistica e di rilascio dei permessi di costruire. A suffragio della propria interpretazione, il Tar evidenzia quanto segue:

a) il settore farmaceutico è un settore caratterizzato da elevati profili di specializzazione;

b) la legislazione prevede molteplici casi in cui, pur presentando la materia interessi territoriali di carattere generale, la competenza è allocata al livello superiore perché l"allocazione della competenza al livello comunale recherebbe pregiudizio ad un efficace perseguimento degli interessi pubblici. Così ad esempio, trattandosi di discariche e di cave, la competenza per la pianificazione, l"individuazione dei siti e l"autorizzazione agli impianti è ripartita tra le regioni e le province perché l"eventuale competenza comunale rischierebbe di pregiudicare gli interessi dell"economia per effetto della volontà dei rappresentanti del comune di auspicare la localizzazione di tali impianti nel territorio dei comuni altrui, ma non nei propri.

Si potrebbe arguire che proprio perché il settore farmaceutico è caratterizzato da elevati profili di specializzazione, che contemplano al contempo prestazioni di natura sanitaria ma anche l"erogazione di servizi che impattano (o possono comunque impattare) sulla rete integrata dei servizi socio-sanitari sul territorio (si pensi all"accezione di farmacia come "casa della salute"), e quindi diverso dalla concessione di licenze edilizie o di sfruttamento di cave e discariche, il comune può, in potenza, "dedicarsi" all"esercizio farmaceutico.

Infine, il Tar, d"ufficio, ha ritenuto non manifestamente infondate la questione di costituzionalità dell"art. 2 (secondo periodo del primo comma) della legge n° 475 del 1968, nel testo introdotto dalla lettera c) del comma 1 dell"art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del 2012 e la questione di legittimità costituzionale del secondo comma dell"art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del 2012 per contrasto con l"art. 41 della Costituzione.

I giudici amministrativi, in quest"ottica hanno sottolineato che "[i]nfatti l"attribuzione al comune del potere regolatorio in materia di farmacie lede la libertà d"iniziativa economica, perché il comune quale possibile soggetto che esercita l"attività economica farmaceutica (anche attraverso la partecipazione in società partecipate) non è posto sullo stesso piano della farmacia privata, ma gli viene attribuito il privilegio, attraverso l"esercizio del potere regolatorio, di assegnare a sé medesimo dei benefici a scapito della farmacia privata, come effettivamente è lamentato da parte ricorrente nel caso di specie."

In ultima analisi, il collegio ha ritenuto che la normativa sulle farmacie, nella parte in cui attribuisce al comune la competenza ad individuare le nuove sedi farmaceutiche, costituisca, per contrasto, rispettivamente, con gli artt. 41, 97 e 118 Cost., una previsione normativa che deve essere espunta dall"ordinamento giuridico e pertanto, sul punto, ha chiesto alla Corte costituzionale di pronunciarsi.

Ancorché, dal punto di vista del diritto dell"economia, sia in linea teorica condivisibile la posizione assunta dai giudici amministrativi circa la necessità di separare in capo ai comuni il potere regolatorio da quello imprenditoriale, l"ordinanza apre una serie di quesiti circa il futuro prossimo delle farmacie comunali che merita attenzione. Invero, se anche il potere di determinazione della "pianta organica" fosse attribuito alla competenza delle Regioni, sembrerebbe che il Tar Veneto, accogliendo le doglianze di parte ricorrente, abbia in più occasioni, "stigmatizzato" il ruolo di "gestore" delle farmacie da parte dei comuni. Su questo punto occorre prudenza e ponderazione, proprio considerando che il servizio farmaceutico rientra nel novero di quelle prestazioni riconducibili alla sanità (e all"integrazione socio-sanitaria) e come tale, pertanto, prerogativa (anche) dell"azione degli enti locali territoriali. Una diversa interpretazione dovrebbe naturaliter indurre a ritenere le farmacie e, quindi, il servizio farmaceutico da esse garantito, alla stregua di un servizio commerciale, assoggettato alla disciplina del mercato. Anche considerando i ridotti margini che, in specie in questi ultimi anni, le farmacie comunali sono in grado di garantire al loro dominus comune, si può ritenere che la partecipazione (maggioritaria ovvero minoritaria) dei comuni nelle società di gestione delle farmacie medesime non possa essere ricondotta in primis al perseguimento di un beneficio di natura economica. Si tratta di partecipazioni decise e mantenute, pur in un contesto difficile e delicato, in ragione dei fini di interesse generale che i comuni sono chiamati non soltanto a perseguire ma anche ad assicurare ai propri cittadini. Una simile posizione degli enti locali nel comparto del servizio farmaceutico risulterebbe altresì avvallata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012, con la quale la Consulta ha stabilito che i comuni possono legittimamente scegliere di "occuparsi" dei servizi di interesse generale (e quindi anche di quelli sanitarie e socio-sanitari) "impegnandosi" anche direttamente attraverso la conduzione/gestione di aziende pubbliche ovvero la partecipazione in società di capitali. A ciò si aggiunga che ai comuni spetta, inter alia, tra le funzioni fondamentali ad essi riconosciute dall"ordinamento giuridico nazionale, organizzare la rete dei servizi sociali sul territorio. Risulta indubbio allo stato, soprattutto alla luce della progressiva integrazione tra servizi sociali e sanitari, che il settore farmaceutico rivesta una importanza "strategica" nella costruzione della rete integrata dei servizi sul territorio, che ben può essere – accanto ad altre modalità – implementata attraverso la partecipazione del comune ad una società di gestione di farmacie comunali ovvero attraverso la gestione di un"azienda speciale/società totalmente partecipata ai comuni medesimi.

Occorre, in ultima analisi, prestare adeguata attenzione al ruolo che i comuni possono svolgere nel settore farmaceutico, affinché gli stessi non siano "espropriati" di una funzione che, prima facie, potrebbe forse anche risultare anacronistica e antieconomica, ma che al contrario contribuisce a presidiare una responsabilità ineliminabile per tutti gli enti locali (regioni e comuni insieme), ossia quella di garantire i livelli essenziali delle prestazioni sociosanitarie.

Una modalità "operativa" per rispondere ad una delle critiche mosse da parte ricorrente nell"ordinanza de qua potrebbe essere quella di definire l"apertura di nuove sedi farmaceutiche nell"ambito della programmazione zonale (piano di zona), nel quale anche i farmacisti privati dovrebbero trovare accoglienza, in quanto siano esse farmacie private siano esse farmacie comunali, tutte concorrono a fornire risposte sanitarie e sociosanitarie alla comunità locale. In quel contesto, dunque, che ricomprende comuni e ASL, accanto ad altri protagonisti del comparto sociale, quali le organizzazioni non profit e le ASP, si potrebbero invero definire i parametri e le condizioni da rispettare, anzi da riconoscere, per poter attivare l"apertura di nuove sedi farmaceutiche.



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