Legislazione e Giurisprudenza, Pubblico impiego -  Santuari Alceste - 2014-03-05

G.A. E NON G.O. PER ANNULLAMENTO SELEZIONE D.G. DI UNAZIENDA SPECIALE – Cons. St. n. 820/14 – Alceste SANTUARI

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 20 febbraio 2013, n. 927, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario in relazione al ricorso e ai connessi motivi aggiunti, proposti per l"annullamento del provvedimento di approvazione degli atti della selezione comparativa per la scelta del direttore generale di un"Azienda Speciale.

Secondo il TAR, appartengono alla cognizione del giudice ordinario le controversie relative al rapporto di lavoro del personale degli enti pubblici economici, come nella specie, anche se inerenti alla procedura concorsuale che precede la costituzione del suddetto rapporto, in quanto la discrezionalità che permea la fase concorsuale non è espressione di una potestà pubblica di autorganizzazione ma esercizio di capacità e poteri di matrice privatistica, sindacabile dal giudice ordinario sia sotto il profilo del rispetto delle disposizioni normative e contrattuali che sotto l"aspetto dell'osservanza dei principi generali di correttezza, di tutela dell"affidamento legittimo e di divieto dell"abuso del diritto.

Il Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 20 febbraio 2014, n. 820) ha invece ritenuto che la giurisdizione nel caso di specie sia da attribuire al giudice amministrativo. Al riguardo, vi è da precisare che il concorso in oggetto non è stato espletato dall"azienda speciale, bensì dal comune cui l"azienda speciale si riferiva, a mezzo del Commissario Straordinario.

Conseguentemente, i giudici di Palazzo Spada, hanno ribadito che "alla stregua dell"ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, applicativo peraltro di una norma inequivoca sotto il profilo letterale, l"art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la giurisdizione non può che appartenere al G.A., restando, "devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".

Ma non solo: il Consiglio di Stato ha inteso ribadire che "sotto il profilo sostanziale[…]le aziende speciali, così come le società in house, come recentissimamente affermato dalle stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Sentenza 25 novembre 2013, n 26283, ribadito con Ordinanza 2 dicembre 2013, n. 26936), possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della Pubblica Amministrazione, atteso che gli organi di queste sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo alla Pubblica Amministrazione, i cui dirigenti sono dunque legati alla Pubblica amministrazione da un rapporto di servizio come avviene per i dirigenti preposti ai servizi direttamente erogati dall"ente pubblico (per le Aziende Speciali, qualificate espressamente quali enti strumentali dei Comuni, cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 20 giugno 2006, n. 14101)."

Sulla scorta di queste pronunce, che pure affermavano la responsabilità erariale degli amministratori di tali enti, i giudici amministrativi hanno sottolineato che le aziende speciali sono enti da intendersi quali "forme peculiari di articolazione della stessa P.A." E, quindi, con riferimento alle procedure di selezione del personale dirigente, attesa la qualifica di articolazione della P.A., trattasi "di procedure poste in essere da soggetti qualificabili come Pubbliche Amministrazioni, per le quali vige il principio del concorso pubblico". Pertanto, le procedure in oggetto sono in tutto e per tutto assimilabili alle procedure concorsuali dell"ente pubblico (il Comune) cui l"Azienda Speciale è strumentale. Avuto riguardo al caso di specie, i giudici di Palazzo Spada hanno concluso che la selezione in oggetto, "anche se fosse giuridicamente imputabile all"Azienda Speciale, non può che importarne regime giuridico e disciplina e, quindi, per ciò che qui interessa, non può che comportare il rispetto del principio di imparzialità amministrativa nell"assunzione (e non la logica imprenditoriale), con connessa giurisdizione del G.A. per le relative contestazioni."

Allo scopo di rafforzare la propria posizione, il Consiglio di Stato ha richiamato la Corte costituzionale (cfr. da ultimo, Corte cost. 23 luglio 2013, n. 227), secondo cui deve ritenere "l"indefettibilità del concorso pubblico come canale di accesso pressoché esclusivo nei ruoli delle pubbliche amministrazioni (fattispecie riguardante proprio società in house, dunque parificate a tali fini alle PP.AA.).

Dal punto di vista normativo, poi, i giudici di Palazzo Spada richiamano quanto disposto dall"art. 18 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, così come modificato dalla legge di conversione, l. 6 agosto 2008, n. 133, che ha affermato che le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica, sono obbligate a dotarsi, mediante "propri provvedimenti", di criteri e modalità per il reclutamento del personale conformi ai principi richiamati dall"art. 35, comma 3, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 in materia di reclutamento del personale. I giudici amministrativi, in questo senso, ritengono che il legislatore abbia inteso "introdurre, a carico delle predette società a partecipazione pubblica vincoli di trasparenza, imparzialità, pubblicità ed economicità in particolare per il reclutamento del personale che, di regola, l"art. 97 della Costituzione impone per le PP.AA. e gli enti pubblici strettamente intesi."

Ecco allora che non può più considerarsi "attuale" l"indirizzo già espresso da questa Sezione (e ancora di recente confermato, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2012, n. 712), secondo cui "appartengono alla cognizione del giudice ordinario le controversie relative al rapporto di lavoro del personale degli enti pubblici economici, anche se inerenti alla procedura concorsuale che precede la costituzione del suddetto rapporto, in quanto la discrezionalità che permea la fase concorsuale non è espressione di una potestà pubblica di autorganizzazione ma esercizio di capacità e poteri di matrice privatistica".

In termini conclusivi, dunque, sostiene la V sezione che "se le considerazioni appena fatte valgono per le società (in house), che restano enti formalmente privati, deve valere a maggior ragione per le Aziende Speciali, come nel caso di specie, che sono enti che conservano natura pubblica, non possedendo nemmeno uno statuto privatistico di tipo societario e non relazionandosi con l"ente istitutivo secondo modelli e schemi privatistici."

Aziende speciali, dunque, quali enti strumentali in senso stretto, alle quali – come nel caso di specie – devono essere applicate le disposizioni riguardanti gli enti locali di "appartenenza".



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