Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-12-05

GESTIONE ASSOCIATA DEI RIFIUTI: DIFFERENZA TRA SOCIETA STRUMENTALI E DI INTERESSE GENERALE – Corte Conti Lombardia 483/13- Alceste SANTUARI

La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, con il parere n. 483 del 13 novembre 2013 (Lombardia/483/2013/PAR) si è pronunciata sulla scorta della situazione fattuale che brevemente di seguito si descrive:

a) si è di fronte ad una srl in house composta da 10 comuni, di cui nr. 4 Comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti e nr. 6 Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti;

b) il comune intende, al fine di adempiere alla normativa vigente, gestire in forma associata con altri comuni la funzione fondamentale di cui alla lettera t) comma 27 art. 14 della L. 122/2010 riguardante "l'organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi";

c) di questi comuni solo alcuni sono soci al tempo stesso soci della predetta società in house;

d) lo Statuto della Società prevede la gestione dei servizi di raccolta e smaltimento rifiuti urbani, assimilabili agli urbani, speciali e non pericolosi, della nettezza urbana ed altri servizi ambientali nei Comuni del sud-ovest milanese, al fine di assicurare servizi efficaci ed efficienti, al minor costo per i cittadini;

e) alcuni comuni intendono gestire in forma associata mediante lo strumento della convenzione ex art. 30 del D.Lgs. 267/2000 la funzione fondamentale relativa all'organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi, di cui all'art. 14 comma 27 lett. f) della L. 122 /2010.

Alla luce del contesto di cui sopra, un comune ha posto i seguenti due quesiti all"attenzione dei giudici contabili:

"1. Stante la precisa distinzione e differenza che la normativa esplicita tra funzioni e servizi, per i Comuni sotto i 5000 abitanti si chiede: i servizi che derivano o meglio che sono susseguenti all'espletamento della funzione fondamentale relativa alla "gestione rifiuti" di cui all'art. 14 comma 24 lett. f) L. 122/2010, possono esser attuati in concreto mediante affidamento ad una società in house interamente detenuta dai Comuni?

2. In caso di responso positivo, i Comuni con popolazione inferiore ai 5000 abitanti, dopo essersi associati tra di loro per gestire la funzione relativa ai ciclo dei rifiuti come meglio sopra specificato, attraverso la forma associativa della Convenzione (Art. 30 Dlgs 267/2000), possono, ai sensi dell'Art. 2 comma 28 Legge 24/12/2007 nr. 244, mantenere anche la partecipazione diretta alla Società in house ovvero per il tramite di un Comune rappresentante i Comuni che si sono associati in "Convenzione" per l'esercizio di uno o più servizi susseguenti alla funzione fondamentale associata? O piuttosto è da ritenere che i comuni soci sono tenuti obbligatoriamente a recedere dalla società e ad abbandonare la loro qualità di socio nella stessa, dal momento che non sarebbe possibile mantenere al tempo stesso la qualità di socio di una società strumentale in house per la gestione di un servizio susseguente alla funzione fondamentale relativa alla "gestione rifiuti" e uno strumento associativo (convenzione) per la gestione dell'intera funzione fondamentale medesima?"

La sezione regionale si è dunque trovata ad esaminare due quesiti. In ordine al primo quesito, i giudici contabili hanno:

  • chiarito che essi prescindono da qualsiasi valutazione in concreto sulla qualificazione dell"attività svolta dalla Società e sulla sussistenza dei presupposti dell"in house;
  • richiamato alcuni principi regolanti la qualificazione dell"attività espletata dalle società partecipate, differenziando tra società di interesse generale e società strumentali:

1. società di interesse generale: al riguardo, la sezione ha richiamato il parere reso dalla medesima sezione nel 2012 (Lombardia/531/2012/PAR del 17 dicembre 2012) in cui si rappresentava che "la società eroga un "servizio pubblico locale" e, come tale, sarà assoggettata alla relativa disciplina normativa, nel caso in cui l"attività sia direttamente rivolta al soddisfacimento di bisogni della collettività, che, solitamente, corrisponde un corrispettivo, contributo, tariffa o tassa discendente dalla prestazione erogata (per. es., servizi di trasporto, di parcheggio, di smaltimento rifiuti, etc.). Alla base vi è solitamente un contratto di concessione di servizi (cfr. artt. 3 comma 12 e 30 d.lgs. n. 163/2006), anche se non può escludersi la presenza di un contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3/5/2012 n. 2537), opportunamente modellato per il soddisfacimento dell"esigenza delle parti."

2. società strumentale:in questo caso, "la società eroga un "servizio strumentale" nel caso in cui l"attività sia rivolta non alla collettività, ma all"amministrazione committente (per es. gestione e manutenzione del patrimonio, fornitura calore ed elettricità per immobili pubblici, progettazione, attività di riscossione, etc.). Il requisito della strumentalità sussiste allorquando le attività che le società sono chiamate a svolgere siano rivolte agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società medesima, per svolgere funzioni di supporto, ovvero funzioni di stretta inerenza al conseguimento dei fini istituzionali (si rinvia, per approfondimenti, a Cons. Stato, sez. V., sent. 12 giugno 2009, n. 3766 e Cons. Stato, sez. V, sent. 5 marzo 2010, n. 1282). Un caso specifico di servizio strumentale è costituito dall"espletamento, per conto dell"Ente, delle funzioni di stazione appaltante/centrale di committenza, fattispecie delineata, in linea generale, dall"art. 33 del Codice dei contratti (sull"archetipo del modello CONSIP). La funzione di centrale di committenza può essere anche appannaggio di una società partecipata (come implicitamente previsto dagli art. 13 del d.l. n. 223/2006 e 3 comma 27 della LF n. 244/2007). Il sistema è stato, fra l"altro, recentemente reso obbligatorio (per le gare bandite dopo il 31/03/2012) per i Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, dall"art. 33 comma 3 bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dall"art. 23 comma 4 del d.l. n. 201/2011, convertito con legge n. 214/2011. Nel caso dello svolgimento, in nome e per conto dell"ente pubblico aggiudicatore, delle funzioni di stazione appaltante/centrale di committenza, infatti, la società partecipata svolge una funzione amministrativa in sostituzione dell"ente locale, i cui effetti ricadono nel patrimonio di quest"ultimo. Svolgendo tale funzione per conto dell"ente locale socio, la centrale di committenza sarà assoggettata alle medesime regole, previste per le amministrazioni pubbliche, nel caso di procacciamento di lavori, beni o servizi sul mercato (gara ad evidenza pubblica)".

Quale dunque il discrimen tra le due fattispecie di società partecipate dall"ente pubblico? La sezione di controllo contabile lombarda ribadisce che "spetta all"interprete del caso concreto valutare se alla luce dello statuto, del contratto di servizio e dell"attività espletata la [società] sia qualificabile come "società di interesse generale" o come "società strumentale"." E da tale qualificazione discenderanno le conseguenze riferibili all"uno ovvero all"altro caso. Infatti, nel caso di società di interesse generale in cui risulti socio l"ente locale, in ragione della classe demografica di appartenenza, esso soggiace agli obblighi di dismissione e ai limiti di costituzione posti dall"art. 14, comma 32, della legge n. 122/2010. Qualora invece esso risulti socio di una società strumentale, trovano applicazione non solo i vincoli di finanza pubblica posti dal comma 32 citato in tema di istituzione e mantenimento di organismi societari, bensì si aggiungono anche quelli previsti dall"art. 4 del d.l. n. 95/2012 (conv. nella l. n. 135/2012) che impone nuovi obblighi di dismissione o razionalizzazione.

Il secondo quesito riguardava, invece, la possibilità per l"ente locale che partecipa ad una società per la gestione del servizio rifiuti di stipulare o meno con altri comuni una convenzione ex art. 30 TUEL per l"espletamento della funzione della "gestione rifiuti" di cui all'art. 14, comma 24 lett. f), l. n. 122/2010 (intesa nella più ampia accezione di organizzazione del servizio e riscossione dei relativi tributi). Sul punto, i giudici contabili ritengono che non vadano "sovrapposte le problematiche concernenti l"applicazione della disciplina sulla gestione del servizio rifiuti […] con la disciplina che impone la gestione associata delle funzioni[…]". A questo riguardo, infatti, i giudici mantengono distinti i piani di azione: da un lato, la necessaria associazione in capo ai comuni di minori dimensioni per la gestione congiunta di funzioni, tra le quali rientra anche quella relativa al ciclo dei rifiuti. Dall"altro, le forme gestionali (giuridico-organizzative) da adottare per erogare in modo efficace, efficiente e coerente con le linee di programmazione assunte a livello associato i servizi oggetto di quella funzione.

E" opportuno ricordare che, in ordine alla gestione associata delle funzioni, la cd. "manovra bis" di finanza pubblica di cui alla L. 14 settembre 2011, n. 148 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138 ha innovato, la disciplina delle gestioni mediante forme associative dei comuni di minori dimensioni modificando alcune norme in materia già contenute nel D.L. n. 78/2010. In particolare, l"art. 14 D.L. 78/2010 (conv. nella L. n. 122/2010), al comma 28, impone agli enti locali di piccole dimensioni di associarsi per lo svolgimento di alcune funzioni fondamentali. In particolare, la norma stabilisce che i Comuni sotto i 5000 abitanti devono esercitare "obbligatoriamente in forma associata, mediante unione di comuni o convenzione, le funzioni fondamentali dei comuni di cui al comma 27, ad esclusione della lettera 1)", tra le quali (lett. t del comma 27 cit.) "l'organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi". Il comma 29 del medesimo art. 14, infine, precisa che "I comuni non possono svolgere singolarmente le funzioni fondamentali svolte in forma associata. La medesima funzione non può essere svolta da più di una forma associativa".

Le formule previste dall"ordinamento per la gestione associata in parola sono la convenzione ovvero l"unione di comuni.

Tuttavia, come ha segnalato la Corte dei Conti, il legislatore non ha fornito indicazioni in merito alle conseguenze che il riordino delle funzioni (associate) deve avere sia sull"organizzazione dei singoli enti che sulla gestione dei rapporti di lavoro dei dipendenti. Spetta, dunque, agli enti locali aderenti alle forme aggregative "individuare le modalità organizzative ottimali, al fine di raggiungere gli obiettivi di maggior efficienza, razionalizzazione e risparmio che il legislatore intendeva conseguire prevedendo l"esercizio associato delle funzioni". Nella definizione dei modelli organizzativi, ha ricordato la Corte dei Conti, richiamando il proprio parere del 2012 sopra citato, gli enti locali "dovranno tenere conto degli obiettivi di finanza pubblica sottesi al citato art. 14, co. 27 e segg. del d.l. n. 78 del 2010, come modificato ed integrato dall"art. 19 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, e dovranno, quindi, evitare di adottare soluzioni organizzative che, di fatto, si pongano in contrasto con le finalità, anche di risparmio di spesa, perseguite dal legislatore e che, nella sostanza, mantengano l"organizzazione precedente."

Dunque, il quadro normativo da un lato impone agli enti locali di associarsi per svolgere alcune funzioni fondamentali, dall"altro lato vieta a ciascuno Comune di partecipare a più convenzioni o a più unioni o a un"unione e contemporaneamente ad una convenzione per svolgere una medesima funzione. Tuttavia, agli enti locali che partecipano obbligatoriamente alla gestione associata delle funzioni non è preclusa la facoltà di partecipare ad un organismo societario per l"erogazione di un servizio pubblico, purché ciò avvenga nel rispetto degli obblighi di dismissione e dei limiti di costituzione posti dall"art. 14, comma 32, della legge n. 122/2010.

Da ultimo, la Corte segnala che non risulta pertinente nel quesito posto il richiamo "all"art. 9 D.L. 95/2012 (conv. nella L. 7 agosto 2012 n. 135) che attiene alla soppressione o all"accorpamento di "enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica", poiché – ritiene la Corte dei Conti lombarda – "la convenzione di cui all"art. 30 TUEL non implica la creazione di un organismo, ma solo la regolamentazione attraverso una forma convenzionale di rapporti tra enti locali." Come a dire, non confondiamo forme di coordinamento/cooperazione tra enti locali e formule giuridico-societarie per la gestione dei servizi.

E così si potrebbe sostenere che la Corte dei Conti sostenga la divisione tra funzione di programmazione e attività di gestione del servizio/attività programmata in forma associata tra enti locali territoriali.



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