Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2014-04-27

GESTIONE DEI RIFIUTI E FORME DI GESTIONE: ORGANISMO PUBBLICO? – Alceste SANTUARI

L"Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con parere del 13/03/2014 (rif. AG 47/13) si è pronunciata sull"applicabilità del d.lgs. n. 163/2006 ad una società concessionaria del servizio di gestione Integrata dei Rifiuti Urbani partecipata indirettamente da enti locali e affidataria del servizio in forza di procedura ad evidenza pubblica.

Il parere dell"Autorità contiene molti spunti di interesse che di seguito si intendono richiamare e sintetizzare.

Nel caso di specie, si tratta di una società concessionaria del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani, a partecipazione indiretta di enti locali e non soggetta al controllo degli stessi, avente scopo di lucro e collocata sul mercato in posizione concorrenziale con gli altri operatori del settore avendo conseguito la gestione del servizio in forza di procedura ad evidenza pubblica, tra i soggetti aggiudicatori di cui all"art. 32 del d.lgs. n. 163/2006. In ragione della propria qualificazione giuridica, la società ha inoltrare richiesta di parere all"AVCP per conoscere se la medesima possa essere riconducibile ai soggetti di cui alla lettera f) dell"art. 32 del d.lgs. n. 163/2006 (concessionari di servizi) ovvero ai soggetti di cui alle lettere a) (organismi di diritto pubblico) e c) (società con capitale pubblico anche non maggioritario) della medesima disposizione.

Avuto riguardo al quesito posto, l"Autorità si è così espressa:

1. Organismo di diritto pubblico: tratti "inconfondibili"

L"Autorità ha ritenuto che "la configurabilità della natura di organismo di diritto pubblico va valutata[…]alla stregua dell"art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006, che richiede, ai fini del riconoscimento di tale qualifica, il possesso cumulativo di tre requisiti: (a) essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; (b) personalità giuridica; (c) dominanza pubblica, ovvero, alternativamente, attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, gestione sottoposta al controllo di tali soggetti, organi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti."

Se il requisito della personalità giuridica, nel caso di specie, può – come in tutti gli altri casi – darsi per acquisito, l"Autorità si sofferma ad analizzare se l"attività svolta possa essere considerata "diretta a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale." Evidenziando che per "ciò che concerne il carattere non industriale o commerciale, il diritto comunitario, a cui è ascritta l"individuazione della nozione di organismo di diritto pubblico, non indica i parametri per stabilire quando una specifica esigenza di interesse generale abbia detto carattere", l"Autorità richiama la posizione della Corte di Giustizia, la quale ha, nel corso degli anni, fornito alcuni criteri interpretativi alla luce dei quali condurre l"analisi. I giudici di Lussemburgo hanno così precisato che:

  1. la circostanza che l"organismo agisca in situazione di concorrenza sul mercato può costituire un indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale;
  2. questi bisogni sono, di regola, soddisfatti in modo diverso dall"offerta di beni o servizi sul mercato;
  3. le condizioni nelle quali l"organismo esercita la sua attività, quali l"assenza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro o la mancanza di assunzione dei rischi collegati all"attività svolta consentono di qualificare l"interesse generale a carattere non industriale o commerciale (cfr., ex multis, Corte di Giustizia CE 10.11.1998, causa C-360/96,  BFI Holding, punti 36 e 49; Corte di Giustizia CE 10.5.2001, causa procedimenti riuniti C-223/99 e C-260/99, Ente Autonomo Fiera internazionale di Milano, punti 40 e 42).

Come è noto, i criteri sopra richiamati sono stati recepiti e applicati dalla giurisprudenza nazionale. La Suprema Corte ha avuto modo di affermare che "devono intendersi quelli riferibili ad una collettività di soggetti di ampiezza e contenuto tali da giustificare la creazione di un apposito organismo, sottoposto all"influenza dominante dell"autorità pubblica, deputato alla loro soddisfazione. E che non abbiano, per altro, carattere commerciale e industriale nel senso che non devono essere suscettivi - detti bisogni - di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro" (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 9 maggio 2011, n 10068; Cass. civ. Sez. Unite, 4 maggio 2006, n. 10218; Cass. SS.UU. n. 97/2000). In linea con quanto affermato dalla Suprema Corte, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che il carattere non industriale o commerciale dell"attività dell"organismo di diritto pubblico implichi che i compiti vengano svolti dall"ente non con metodo economico ma mediante l"esercizio di una attività che non implica assunzione del rischio di impresa. In questo senso, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che la presenza di tale carattere è desunta, in primo luogo, dalla peculiare connotazione "interna" dell"assetto societario e, in particolare, dall"esistenza di relazioni finanziarie con l"ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell"organismo. In secondo luogo, elemento "esterno", di valenza indiziaria, dell"assenza del metodo economico può essere costituito dal contesto in cui l"attività viene esercitata e cioè dall"esistenza o meno di un mercato di beni o servizi oggetto delle prestazioni erogate.

L"Autorità ha segnalato, avuto riguardo alla presenza o meno di un mercato contendibile di servizi, che la mancanza di un mercato "non può ovviamente derivare dal fatto che in esso operi la sola società pubblica ma occorre stabilire se un mercato abbia la possibilità di esistere valutando le caratteristiche dei beni e servizi offerti, i loro prezzi, nonché la presenza anche solo potenziale di più fornitori." E, sul punto, citando i giudici di Lussemburgo, l"Autorità richiama il fatto che quando si accertasse che manchi effettivamente un mercato concorrenziale idoneo, per le sue oggettive condizioni, ad indurre gli operatori economici a svolgere in quel settore la propria attività ciò rappresenta certamente un rilevante elemento probatorio circa l"assenza del metodo economico e dunque dell"attività di impresa (cfr., tra le tante, Corte di giustizia CE, 10 maggio 2001, in cause riunite C-223/99 e C-260/99).

Su un"altra questione si appunta l"attenzione dell"Autorità: lo scopo perseguito dall"ente, che se è inteso a «soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale», nozione di matrice comunitaria, che, trasposta sul piano interno, significa identificare la società pubblica alla stregua di un organismo di diritto pubblico. Ne consegue che l"attività posta in essere dalla stessa deve considerarsi un"attività amministrativa soggetta in quanto tale allo statuto della pubblica amministrazione" (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 marzo 2012 n. 1574).

L"interesse generale deve essere soddisfatto direttamente dallo Stato o a mezzo di organismi dei quali quest"ultimo intende mantenere una influenza dominante e i quali svolgono l"attività con metodo non economico, senza rischio di impresa, e in un mercato non concorrenziale: quando ricorrono tutti questi requisiti si può dire di essere in presenza di un organismo di diritto pubblico (Consiglio di Stato, 30 gennaio 2013, n. 570).

Avuto riguardo ai principi definenti la fattispecie sopra descritti, per quanto attiene al servizio di gestione integrata dei rifiuti, l"Autorità ha evidenziato che detto servizio pubblico deve essere organizzato, affidato e controllato per il tramite degli ambiti territoriali ottimali (ATO). Gli Ato sono tenuti ad affidare il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani "mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali in conformità ai criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché con riferimento all'ammontare del corrispettivo per la gestione svolta, tenuto conto delle garanzie di carattere tecnico e delle precedenti esperienze specifiche dei concorrenti, secondo modalità e termini definiti con decreto dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia" (art. 202, comma 1, d.lgs. n 152/2006).

Ora, in specie a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 4 d.l. n. 138/2011 (convertito in L. n. 148/2011), e quindi della decadenza della disciplina nazionale regolante la materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, è divenuta immediatamente applicabile nell'ordinamento italiano la normativa comunitaria, e dunque l'espletamento di procedure ad evidenza pubblica per gli affidamenti in questione. E la recente normativa nazionale dettata dall'art. 34, comma 20, d.l. n. 179/2012 (convertito in L. n. 221/2012) ha ribadito l'obbligo del rispetto della disciplina europea e dei principi comunitari di parità di trattamento, economicità trasparenza e pubblicità negli affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. È, infatti, previsto espressamente che debba essere assicurato il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e che si debba garantire un'adeguata informazione alla collettività di riferimento. La disciplina comunitaria, tuttavia, preme ricordare, prevede anche la possibilità che gli enti locali decidano in favore dell"autoproduzione del servizio. Conseguentemente, l"Autorità ribadisce che"tranne i casi di autoproduzione nelle ipotesi in cui ricorra l"istituto del in house providing, le Ato sono tenute a selezionare tramite procedure competitive operatori economici operanti sul mercato della gestione integrata dei rifiuti." Tale approccio, a giudizio dell"Autorità, "contempla l"esistenza di un mercato relativo ai servizi in esame in cui, almeno potenzialmente, una pluralità di operatori economici si contendono l"aggiudicazione dei contratti pubblici. La dinamica concorrenziale che in tal modo si instaura accede alla nozione di concorrenza comunitaria definita come concorrenza "per" il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza (Corte Costituzionale n. 401/2007)."

Esaminando le caratteristiche e le previsioni statutarie della società mista istante, l"Autorità segnala quanto segue:

  1. esse ha partecipato alla gara bandita dall"Ato e, pertanto, si è prestata ad un confronto concorrenziale con altri operatori economici del settore;
  2. lo Statuto prevede che la società possa operare su tutto il territorio nazionale anche attraverso la partecipazione a procedure indette da Comuni o da ambiti ottimali, previsione che conferma la presenza della società in parola sul libero mercato e dunque la sua operatività secondo dinamiche concorrenziali;
  3. lo Statuto stabilisce la ripartizione degli utili tra i soci in proporzione alle rispettive partecipazioni, elemento che integra il perseguimento dello scopo di lucro, in senso soggettivo, da parte della società. Sul punto, l"Autorità richiama una recente sentenza del Consiglio di Stato, nella quale i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che "la presenza di uno scopo di lucro rappresenta, ancora una volta, un elemento riconducibile esclusivamente al modello delle società pubbliche che svolgono attività di impresa" (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 marzo 2012 n. 1574).";
  4. lo Statuto non prevede particolari forme di relazioni finanziarie con i soci pubblici che garantiscano il permanere della società sul mercato;
  5. ancora, lo Statuto prevede la possibilità per i soci di effettuare versamenti in conto capitale ovvero finanziamenti a favore della società;

Cosa individuano gli elementi sopra descritti? Essi definiscono:

  1. un"attività esercitata secondo un metodo economico
  2. avente i connotati tipici dell"attività di impresa

Non si tratta dunque di un"attività "amministrativa" quale è quella svolta, secondo le parole del Consiglio di Stato (sez. VI, cit.), da organismi di diritto pubblico e società miste di cui all"art. 32, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 163/2006.

In definitiva, la società in argomento non presenta il requisito richiesto dal legislatore ai fini del riconoscimento della natura di soggetto aggiudicatore alle società miste non qualificabili come organismi di diritto pubblico.

Tuttavia, come un "nota bene", l"Autorità esprime una considerazione finale, che occorre tenere in evidenza. Quanto affermato in ordine alla società mista che non integra un organismo pubblico potrebbe non essere confermato qualora la medesima società dovesse risultare, in futuro, affidataria diretta di commesse da parte di alcuno dei soci pubblici. In tal caso, a tacere delle singole, eccezionali ipotesi previste dall"ordinamento, a giudizio dell"Autorità, si potrebbero generare effetti distorsivi sul mercato di riferimento, tali da porre la società in una posizione di indebito vantaggio rispetto a tutti gli altri operatori economici. Invero, sostiene l"Autorità, l"affidamento diretto di servizi da parte degli enti pubblici soci "potrebbe rappresentare una forma di relazione con i soci pubblici potenzialmente idonea a garantire il permanere della società sul mercato attraverso la garanzia dell"acquisizione in regime di privativa di alcuni contratti il cui provento sia in grado di coprire tutte, o parte, delle spese generali." Ciò implicherebbe il venire meno del requisito dell"esercizio dell"attività secondo il metodo economico e la conseguente soggezione della società allo statuto della pubblica amministrazione implicante in primo luogo il rispetto delle regole procedimentali contenute nel Codice dei contratti pubblici. Ciò a meno che la società non fosse in grado di dimostrare "il rispetto del principio di distinzione tra le due attività al fine di evitare che i vantaggi derivanti dall"operare come pubblica amministrazione possano essere trasposti nel settore in cui lo stesso soggetto svolge attività di impresa" (Consiglio di Stato, cit.).

Last but not least, l"Autorità ricorda, comunque, che la società in parola, "in quanto concessionaria di servizi pubblici, è comunque tenuta all"applicazione del Codice dei contratti per l"affidamento di lavori quando questi siano strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventino di proprietà dell"amministrazione aggiudicatrice (art. 32, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006)."



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