Legislazione e Giurisprudenza, Filiazione, potestà, tutela -  Gasparre Annalisa - 2013-09-06

GIOCANDO SULLA PELLE DEI FIGLI MINORI: UN CASO DI PRESUNTA SOTTRAZIONE DI MINORE - Cass. pen. 22911/2013 – Annalisa GASPARRE

Il reato di sottrazione di minori o incapaci (art. 574 c.p.) punisce la condotta si chi sottrae un minore degli anni quattordici o un infermo di mente al genitore esercente la potestà, al tutore o al curatore o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritiene contro la volontà dei predetti. Il reato si configura, troppo spesso, anche in riferimento a figli di genitori che si separano. In tal caso, uno dei genitori, contro la volontà dell'altro, sottrae il figlio per un periodo di tempo rilevante, impedendo l'esercizio della potestà genitoriale e allontanando il minore dall'ambiente d'abituale dimora.

Nel caso di cui si è occupata la Cassazione, giocando sulla lettera della norma, un padre è stato denunciato e processato per aver – presuntivamente – sottratto la figlia alla madre. Scendendo nel dettaglio, occorre precisare che era stato emanato da pochi giorni il provvedimento con cui si disponeva l'affidamento della minore alla madre, quando un giorno il padre andando a prendere la ragazzina al rientro da una gita scolastica, la portava presso la propria abitazione dove si fermava per due settimane.

Condannato a otto mesi di reclusione, il genitore impugnava la decisione, evidenziando che gli era stato riconosciuto il diritto di visita alla figlia, che la madre sapeva bene dove si trovasse la figlia, in quanto la vedeva a scuola tutti i giorni.

Nell'accogliere il ricorso, la Cassazione sottolineava che il reato di sottrazione di minori si verifica "solo se la condotta posta in essere da uno dei due coniugi porta ad una globale sottrazione del minore alla vigilanza del coniuge affidatario" che impedisce "non solo la funzione educativa ed i poteri insiti nell'affidamento", ma rende "impossibile quell'ufficio che gli è stato conferito dall'ordinamento nell'interesse del minore e della società"; una tale verifica relativa all'effettivo ostacolo che la condotta tenuta dal padre avrebbe prodotto all'esercizio della potestà genitoriale da parte della madre non è stata esplicata dai giudici di merito, tanto da non potersi affermare che vi sia stata una reale interruzione del rapporto tra la madre affidataria e la minore.

Non è sufficiente il fatto di non abitare con il genitore affidatario, bensì è richiesto che l'agente abbia la consapevolezza che il proprio comportamento realizza una situazione antigiuridica di trattenimento del minore, con un comportamento di tipo attivo, finalizzato a mantenere l'esclusivo controllo sul minore.

Non trovava spazio negli atti processuali una verifica riguardo all'integrazione di un altro fatto costituente, in ipotesi, reato, ovvero quello della mancata esecuzione di un provvedimento del giudice (art. 388 co. 2 c.p.). Alcuna verifica veniva effettuata in ordine a tale ipotesi, che invece avrebbe potuto evidenziare che l'affidamento era stato deciso da poco, tanto da richiedere un approfondimento riguardo alla condotta tenuta dall'imputato, vale a dire se questa fosse diretta ad impedire l'esercizio della potestà genitoriale della madre affidataria oppure ad eludere semplicemente il provvedimento giudiziario.

Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 19 febbraio – 27 maggio 2013, n. 22911

Presidente Agrò – Relatore Fidelbo

Ritenuto in fatto

1. Con la decisione in epigrafe indicata la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza del 4 aprile 2008 con cui il Tribunale di Como aveva ritenuto M.E..I. responsabile del reato di cui all'art. 574 c.p., condannandolo alla pena di otto mesi di reclusione, oltre al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, da liquidarsi in separato giudizio.

Secondo l'accusa l'imputato avrebbe prelevato la figlia al rientro da una gita scolastica e l'avrebbe tenuta con sé per due settimane, senza alcuna autorizzazione e contro la volontà del proprio coniuge separato, a cui la minore era stata affidata con provvedimento dell'autorità giudiziaria elvetica, per poi restituirla solo a seguito dell'intervento della polizia cantonale.

2. L'imputato ha proposto ricorso per cassazione.

Deduce l'abnormità e la manifesta illogicità della motivazione della sentenza per avere omesso di considerare che con decreto 9 maggio 2006 il Pretore di Mendrisio Sud aveva riconosciuto il reciproco diritto di visita tra padre e figlia e, inoltre, per avere affermato che il periodo di sottrazione è stato di quindici giorni, nonostante la stessa madre della minore avesse parlato di soli otto giorni.

Con distinti motivi denuncia, da un lato, l'erronea applicazione dell'art. 574 c.p.; in quanto non vi sarebbe stata alcuna volontà di sottrarre la minore, tanto è vero che il coniuge affidatario era a perfetta conoscenza del suo domicilio e, inoltre, si recava ogni giorno a scuola della figlia con la quale si intratteneva, dall'altro, la mancata assunzione di una prova decisiva, per non avere ascoltato la minore.

Infine, contesta le disposizioni sulle spese e la giurisdizione dell'autorità giudiziaria di Como.

Considerato in diritto

3. Preliminarmente deve dichiararsi inammissibile l'eccezione di giurisdizione in quanto del tutto immotivata. Peraltro, non vi è dubbio che il reato contestato risulta commesso in Italia, nella città di Como.

4. Per il resto il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

4.1. Il reato previsto dall'art. 574 c.p. punisce la condotta del genitore che, contro la volontà dell'altro, sottragga il figlio per un periodo di tempo rilevante, impedendo l'esercizio della potestà genitoriale e allontanando il minore dall'ambiente d'abituale dimora (tra le tante, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 37321, Sailis; Sez. VI, 18 febbraio 2008, n. 21441, C; Sez. VI, 4 marzo 2002, n. 11415, Staller). In altri termini, perché il reato sia integrato è richiesto che l'azione posta in essere dall'agente determini un impedimento per l'esercizio delle diverse manifestazioni della potestà del genitore. Ed infatti è stato sostenuto che solo se la condotta posta in essere da uno dei coniugi porta ad una globale sottrazione del minore alla vigilanza del coniuge affidatario, così da impedirgli non solo la funzione educativa ed i poteri insiti nell'affidamento, ma da rendergli impossibile quell'ufficio che gli è stato conferito dall'ordinamento nell'interesse del minore e della società, ricorre il reato di cui all'art. 574 c.p. (Sez. VI, 25 giugno 1986, n. 12950, Ratiu). Tale norma incriminatrice tutela il legame tra minore e genitore e si incentra sulla cesura di tale legame che può realizzarsi mediante una condotta di sottrazione e non a caso la giurisprudenza riconosce configurabile il concorso formale tra questo reato e quello di elusione di provvedimenti del giudice concernenti l'affidamento dei minori (art. 388 comma 2 c.p.), che invece è posto a tutela del provvedimento giudiziario.

Nella specie, la responsabilità dell'imputato è stata affermata con esclusivo riferimento alla circostanza che la minore è stata "trattenuta" per circa due settimane dal padre presso la sua abitazione, nonostante fosse stata affidata alla madre, ma omettendo ogni accertamento in ordine all'effettivo ostacolo che tale condotta ha avuto sull'esercizio della potestà genitoriale da parte della madre. In particolare, non risulta se il "trattenimento" abbia causato una radicale interruzione del rapporto della madre con la figlia, impedendo l'esercizio della potestà ovvero se, come assume il ricorrente, vi sia stata solo un'inosservanza del provvedimento giudiziario in ordine ai tempi del diritto di visita riconosciuto al padre. Del resto, sembra pacifico che S.R.C. conoscesse la residenza del marito presso cui si trovava la minore e che, durante il periodo in cui la figlia è rimasta presso il padre, abbia incontrato ogni giorno la figlia, con la quale si intratteneva a parlare, circostanza questa che addirittura escluderebbe la sottrazione e comunque ogni ipotesi di ostacolo all'esercizio della potestà genitoriale, dal momento che la minore non è mai stata allontanata dalla vigilanza della madre.

4.2. D'altra parte, la sentenza non ha motivato in ordine all'elemento soggettivo del reato che consiste nella coscienza e volontà di sottrarre il minore, nel senso che l'agente deve avere la consapevolezza che il suo comportamento realizza una situazione antigiuridica mediante il trattenimento del minore, attuato con un comportamento sempre attivo, diretto a mantenere l'esclusivo suo controllo sullo stesso (Sez. VI, 8 aprile 1999, n. 7836, Barbieri).

Sotto questo profilo si osserva che i fatti si sono svolti a ridosso dell'emanazione dei provvedimenti con cui veniva disposto l'affidamento della minore alla madre, sicché l'accertamento in ordine all'elemento soggettivo avrebbe consentito di verificare se la condotta posta in essere dall'imputato fosse diretta ad impedire l'esercizio della potestà genitoriale all'affidatario ovvero rivolta a eludere il provvedimento giudiziario, con diverse conseguenze anche sulla qualificazione giuridica del fatto.

4. Le rilevate carenze della motivazione determinano l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.



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