Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2013-08-24

GLI ACCORDI TRA P.A. E LA CONCORRENZA SLEALE – Alceste SANTUARI

Coerentemente con i principi fissati dall"art. 97 Cost. e inquadrabili tra gli atti volti a semplificare, rendere più efficiente, efficace ed economica la gestione degli interventi della P.A., in termini generali, gli accordi tra P.A. rispondono all"esigenza di assicurare un coordinamento volontario tra soggetti (pubblici) che si ritrovano collocati in posizione paritetica. Si tratta di una modalità di raccordo interistituzionale a disposizione degli enti pubblici, in specie locali, stretti tra la frammentazione delle competenze e la necessità di rispondere alle istanze provenienti dai territori di loro rispettiva giurisdizione.

Gli accordi tra P.A. possono essere annoverati tra quegli atti a struttura negoziale, riconducibili – come sopra richiamato – all"attività amministrativa di carattere consensuale, sottoscritti per l"esercizio in comune di una competenza spettante agli enti pubblici contraenti.

La Corte Europea di giustizia ha statuito (sentenza 19 dicembre 2012, C-159/11), coerentemente con le conclusioni dell"avvocato generale di data 23 maggio 2012, che detti accordi tra P.A. risultano lesivi del principio di libera concorrenza qualora due P.A., senza previa gara, stipulino un contratto mediante il quale esse istituiscono tra loro una cooperazione avente ad oggetto servizi ed attività "di mercato".

Il caso prende le mosse dalla pronuncia pregiudiziale proposta dalla V sezione del Consiglio di Stato (1 aprile 2011) alla Corte di Giustizia Europea avente ad oggetto una controversia insorta tra l"ASL di Lecce, l"Ordine degli ingegneri della Provincia di Lecce e l"Università del Salento. Si trattava dell"accusa di "concorrenza sleale" rivolta da parte dell"Ordine degli ingegneri all"ASL, che aveva stipulato un accordo di collaborazione con l"Università del Salento per la realizzazione di talune attività e servizi. L"Ordine ha ritenuto non rientrare nella sfera della ricerca scientifica – materia che avrebbe potuto risultare coerente per un accordo tra P.A. (rectius: tra Università e ASL) ma in quella dei servizi, "materia" che deve risultare oggetto di apposita gara tra soggetti imprenditoriali (operatori economici).

La Corte europea ha – in linea di continuità con precedenti pronunzie – ribadito, tra l"altro, quanto segue:

a) in conformità all"articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico e un"amministrazione aggiudicatrice, ed avente per oggetto la prestazione di servizi di cui all"allegato II A di tale direttiva, costituisce un appalto pubblico;

b) è ininfluente la circostanza che tale operatore sia esso stesso un"amministrazione aggiudicatrice;

c) è inoltre indifferente che l"ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri una presenza continua sul mercato;

d) alle università pubbliche è in linea di principio consentito partecipare ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi. Tuttavia, gli Stati membri possono disciplinare le attività di tali soggetti e, in particolare, autorizzarli o non autorizzarli ad operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzionali e statutari;

e) se alle università pubbliche risultano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, non può essere loro vietato di partecipare a una gara d"appalto avente ad oggetto i servizi in questione;

f) le attività oggetto del contratto possono rientrare in astratto nel campo della ricerca scientifica: tuttavia, se, secondo la loro natura effettiva, ricadono nell"ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all"allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell"ambito dei servizi d"ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato, essi debbono "seguire" le norme che disciplinano gli appalti di servizi;

g) un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto.

h) soltanto due tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientrano nell"ambito di applicazione del diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici;

1. i contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l"ente o con gli enti che lo controllano ("in house"). Nel caso di specie, i giudici europei hanno evidenziato che l"ASL non esercita alcun controllo sull"Università.

2. i contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l"adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi.

In tale ipotesi, le norme del diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che – inoltre – tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d"interesse pubblico.

Alla luce di quanto sopra esposto, la Corte Europea di Giustizia ha, conseguentemente, statuito che "[…]il diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui – ciò che spetta al giudice del rinvio verificare – tale contratto non abbia il fine di garantire l"adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d"interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti."



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