Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-11-19

I COMUNI E IL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS – Cons. St. 5419/13 - Alceste SANTUARI

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 12 novembre 2013, n. 5419, è intervenuto sul rapporto intercorrente tra comuni e il servizio di distribuzione del gas, evidenziando che anche il singolo comune, in attesa della definizione dell"ambito territoriale ottimale, possa procedere all"indizione della gara per l"affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale per il proprio territorio di competenza.

La pronuncia in epigrafe è relativa al ricorso presentato da una società concessionaria del servizio di distribuzione del gas in un comune campano che ha contestato la decisione del Tar Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, n. 01544/2012, con la quale i giudici amministrativi hanno respinto le doglianze della società medesima.

La società ricorrente ha lamentato quanto segue:

  1. il D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (conosciuto come "Decreto Letta"), nell"imporre l"obbligo alle Amministrazioni di attribuire il servizio di cui trattasi attraverso l"indizione di una gara, ha tuttavia previsto, all"art. 15, che i contratti in essere debbano essere prorogati fino al 31.12.2010, scadenza poi slittata al 31.12.2011;
  2. l"Amministrazione avrebbe ignorato l"art. 23, comma 4, del D.L. n. 273/2005, secondo il quale, ogni qual volta la rete di distribuzione fosse stata realizzata fruendo delle agevolazioni finanziarie previste dalla Legge n. 784/1980, la pregressa concessione avrebbe dovuto essere, ex lege, prorogata fino al 31.12.2012;
  3. il comune avrebbe violato l"art. 46 bis del D.L. 159/2007, poiché la gara non potrebbe essere indetta da ogni singolo Comune, ma essere espletata a livello di Ambito Territoriale Ottimale.

In particolare, la società ha contestato la decisione del Tar Campania, laddove quest"ultima non ha riconosciuto il diritto della società concessionaria di continuare nel servizio, attraverso la maggior durata della concessione, che avrebbe permesso di ottenere un riequilibrio finanziario. A tal fine, la società ha evidenziato che importante non è verificare se detto gestore abbia, o meno, eseguito i lavori di costruzione della rete, ma se ne abbia sostenuto i costi.

I giudici di Palazzo Spada non hanno accolto la doglianza, in quanto, richiamando, un parere reso dall"Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell"adunanza del 24 marzo 2010, hanno statuito che "la proroga può essere concessa qualora vi sia coincidenza tra soggetto gestore e soggetto che ha materialmente eseguito i lavori, in ragione non tanto degli oneri economici sostenuti, quanto del tempo impiegato per la realizzazione della rete". Nel caso di specie, gli impianti sono stati realizzati da altra ditta e non dalla concessionaria. Non rileva nemmeno – a giudizio del Consiglio di Stato – che la società concessionaria si sia fatta carico, assumendo le obbligazioni dedotte nel contratto con il comune, di assolvere per conto del Comune le rate del mutuo acceso per la realizzazione della rete. I giudici hanno, in questo senso, ribadito che "l"accollo del debito, infatti, è stato previsto, nell"ambito del sinallagma contrattuale intercorso tra [società] e Comune[…], non già quale voce ulteriore rispetto al corrispettivo da versare al Comune (il che avrebbe in ipotesi potuto far maturare, in capo al gestore, il diritto alla proroga), bensì quale metodo di pagamento del corrispettivo stesso."

In quest"ottica, dunque, la concessione di una proroga, secondo il Consiglio di Stato "configurerebbe[…]un ingiustificato vantaggio in capo alla concessionaria, a detrimento dei principi di libera concorrenza imposti dalla normativa comunitaria."

Sul punto relativo al presunto divieto in capo ai comuni di indire gare per l"affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale invocato dalla società, il Consiglio di Stato conferma la decisione del Tar Campania, ricordando che "il dato letterale dell"art. 46 bis del D.L. 159/2007 non evidenzierebbe alcun divieto per le singole Amministrazioni comunali di indire, in attesa della predisposizione di procedure concorsuali d"ambito, gare autonome volte all"individuazione del gestore limitatamente al proprio territorio comunale". La società riteneva che da tale divieto dovesse conseguire l"implicita proroga delle concessioni senza necessità di alcuna esplicita previsione.

Al contrario, i giudici di Palazzo Spada, aderendo alla difesa sostenuta dal comune, hanno evidenziato che la norma, specificando un incentivo all"indizione di gara su base territoriale sovra comunale, non prevede conseguentemente alcun obbligo in capo ai comuni. Questi ultimi, quindi, rimangono liberi (sino alla determinazione degli ambiti territoriali ottimali) di indire gare relative al proprio territorio di competenza. In tal senso, il Consiglio di Stato afferma che "[…]se nell"attesa della concreta aggregazione il Comune non potesse indire, per proprio conto, gara alcuna, si correrebbe il rischio di rimandare ad libitum l"attuazione del principio della libertà di concorrenza nel settore de quo."

Con riferimento ad altra censura alla sentenza gravata, il Consiglio di Stato disconosce che il bando di gara (predisposto dal comune) dovesse prevedere il valore del rimborso da garantire al gestore uscente. Invero, sul punto, si deve osservare che l"Amministrazione comunale ha regolato i rapporti pendenti direttamente con la società, così come disciplinato nel contratto intercorrente con la stessa.

La sentenza qui in commento si colloca in un momento storico, in cui le amministrazioni comunali, raggruppate negli ATEM, sono chiamate ad affidare la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale. Preme evidenziare al riguardo che a prescindere da quale stazione appaltante venga individuata (capoluogo di provincia ricadente nel territorio, comune, provincia, o altro soggetto così come individuato dal decreto Letta), il ruolo dei comuni rimane fondamentale e strategico. Infatti, in tal senso, i comuni sono chiamati a partecipare al processo di indizione delle gare, attraverso lo strumento della convenzione che la stazione appaltante predispone. In tale convenzione, tra l"altro, sarà opportuno e necessario definire le modalità di programmazione, di controllo e di monitoraggio degli affidamenti (che ricordiamo hanno una durata non superiore a 12 anni), al fine di rafforzare la condivisione tra enti locali. A ciò si aggiunga che, nei casi in cui i territori esprimono la partecipazione dei comuni a società in house di gestione del servizio di distribuzione del gas naturale, i rapporti tra i medesimi enti locali e la società dovranno trovare una precisa collocazione (e definizione) nel processo sopra richiamato.



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