Articoli, saggi, Matrimonio, famiglia di fatto -  Redazione P&D - 2014-11-03

I CONFLITTI DI COMPETENZA EX ART. 38 DISP. ATT. C.C. DI FRONTE ALLA CASSAZIONE - Costanzo Mario CEA

Riscrivendo l'art. 38 disp. att. c.c. con l'art. 3 l. 219/2012, il  legislatore aveva l'obiettivo, tanto ambizioso quanto meritorio, di dare  attuazione al principio della concentrazione delle tutele in caso di minori coinvolti dalla crisi famigliare (coniugale o comunque genitoriale), prevedendo che sia uno solo il giudice che decide sulle questioni che li riguardano.

Principio che, se attuato razionalmente, garantirebbe, da un lato,  l'ottimizzazione delle decisioni in materia di minori coinvolti dalla  crisi famigliare, dall'altro eviterebbe la dispersione di energie  processuali, garantendo in tal modo anche l'economia processuale.

D'altronde, se ci si riflette su, è lo stesso obbiettivo perseguito,  prima della riforma del 2012, dal giudice di legittimità, allorquando ha  attribuito al giudice della separazione o del divorzio il potere di  adottare provvedimenti limitativi della responsabilità parentale (oggi  responsabilità genitoriale), che normalmente spettano al giudice  minorile ex art. 333 c.c.

Ovviamente il raggiungimento di tale obbiettivo presupponeva un  legislatore tecnicamente avveduto e consapevole della complessità delle  problematiche di cui intendeva occuparsi.

Purtroppo, come unanimamente riconosciuto, il legislatore della  novella 219/2012 non è rivelato, in parte qua, né avveduto, né  consapevole, dal momento che ha dettato una disciplina pasticciata ed  ambigua, che, come attestano i contrasti interpretativi suscitati, ha  probabilmente creato più problemi di quanti ne abbia effettivamente  risolti.

Alcuni di quei nodi ermeneutici sono ora giunti al vaglio del giudice di legittimità, che, però, a mio sommesso avviso, non sembra averli risolti in maniera persuasiva.

2 - Ma prima di ogni altro rilievo, è bene esaminare la vicenda concreta sfociata nella decisione annotata (Cass. 14 ottobre 2014, n. 21633), prestando attenzione alle date, che in questo caso rivestono una particolare importanza.

Nel febbraio del 2011 il pm inizia davanti al giudice minorile (la  circostanza si desume agevolmente dal punto 10 della motivazione) un  procedimento per la decadenza o la limitazione della responsabilità  genitoriale (allora ancora potestà parentale) di un genitore sui figli  minori.

Nel marzo del 2013 viene instaurato il processo di divorzio dei genitori dei minori coinvolti nel giudizio minorile.

Orbene, entrata in vigore la l. 219/2012 l'1.1.2013, è evidente che  il giudizio davanti al giudice minorile era stato instaurato prima,  quello di divorzio dopo la promulgazione della legge in questione.

Poiché il tribunale per i minorenni aveva affermato la sua  competenza, il genitore interessato, confidando nel nuovo testo  dell'art. 38, 1° comma, d.a. c.c., nella parte in cui prevede la  concentrazione delle tutele davanti al giudice ordinario, ha proposto  regolamento di competenza, che la S.C. ha rigettato confermando nel caso  de quo la competenza del giudice minorile.

Tale decisione mi sembra indiscutibilmente esatta alla luce dell'art.  4, 1° comma, l. 219/2012, che, nel dettare la disciplina transitoria,  espressamente prevede che << le disposizioni di cui all'art. 3  si applicano ai giudizi instaurati a decorrere dalla data di entrata in  vigore della presente legge >> (quindi, ai giudizi instaurati dal 2.1.2013).

3 - Sennonché la S.C. non si è limitata a questa  affermazione, ma (forse perché stimolata dalla requisitoria del p.g.) ha  voluto enucleare altre rationes decidendi alternative, ognuna  delle quali idonea a giustificare il rigetto del regolamento di  competenza e, quindi, a mantenere ferma la competenza del giudice  minorile.

Indubbiamente è meritorio l'empito nomofilattico che ha ispirato il  giudice di legittimità; non apprezzabili, però, mi paiono i risultati  cui approda.

A questo punto, però, è doveroso confrontarsi con il nuovo testo normativo.

Dopo aver indicato, nella prima parte del 1° comma dell'art. 38 d.a.,  i provvedimenti rimasti nella competenza del giudice minorile, nella  seconda parte la legge dispone che << Per i procedimenti di  cui all'art. 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i  minorenni nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti,  giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'art. 316  codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la  competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni  richiamate dal primo periodo, spetta al giudice ordinario >>.

Assodato che sono numerosi i problemi suscitati dalla pessima  redazione della norma, limitiamoci all'esame di quelli presi in  considerazione dalla Cassazione nella pronuncia che si annota.

Il busillis nasce dal fatto che l'interprete è costretto a  conciliare la parte in cui si fa riferimento solo al procedimento ex  art. 333 c.c. con quella in cui si demanda al giudice ordinario, sempre  che si sia verificata la pendenza di un processo di separazione,  divorzio o ex art. 316 c.c., anche i provvedimenti contemplati dalla  prima parte dell'art. 38, 1° comma, tra i quali il più rilevante è  quello sulla decadenza dalla responsabilità genitoriale.

A riguardo si è detto tutto e il contrario di tutto: la qual cosa non  deve stupire, visto il modo con cui la norma è stata scritta.

La Cassazione sembra abbia voluto privilegiare la tesi che, cercando  di salvare capra e cavoli, da un lato, attribuisce particolare valore al  fatto che il legislatore abbia fatto riferimento solo ai << procedimenti di cui all'art. 333 >>, dall'altro, non esclude che in determinate ipotesi il giudice  ordinario diventi competente a pronunciare anche i provvedimenti  contemplati dalla prima parte del 1° comma dell'art. 38 (tra i quali  anche quello ex art. 330 c.c.).

Sicché, il salvataggio della capra e dei cavoli avviene affermando che << l'effetto  attrattivo previsto dall'art. 38 si riferisce alla ipotesi della  proposizione di un ricorso ex art. 333 c..c. e ai casi in cui l'esame di  tale ricorso renda necessaria la pronuncia dei citati provvedimenti e  specificamente della decadenza dalla responsabilità genitoriale >> (v. punto 9 della motivazione; il corsivo è mio).

Ergo, secondo la S.C., il giudice della separazione, divorzio o del  processo ex art. 316 c.c. può pronunciare anche la decadenza dalla  responsabilità genitoriale sole se il procedimento davanti al giudice  minorile è stato proposto ai sensi dell'art. 333 c.c. e la necessità del  provvedimento della decadenza si sia configurata all'interno di questo  procedimento.

Argomentando a contrario se ne inferisce che, se è instaurato un  giudizio ex art. 330 c.c., ovvero uno in cui siano chiesti tanto i  provvedimenti limitativi della responsabilità quanto quello di  decadenza, la competenza resterà sempre del giudice minorile anche nel  caso in cui sia in corso uno di quei processi che esercitano la vis attractiva.

In buona sostanza la Cassazione è tornata ad allinearsi  all'orientamento affermatosi prima della promulgazione della l.  219/2012, che demandava al giudice della separazione e divorzio il  (solo) potere di pronunciare provvedimenti limitativi della potestà  parentale, con il di più, oggi, rappresentato dal fatto che il giudice  ordinario può anche pronunciare la decadenza dalla responsabilità  genitoriale quando la necessità di tale provvedimento emerge nell'ambito  del giudizio promosso ai sensi dell'art. 333 c.c.

Con la differenza, però, che allora non erano ancora intervenuti la  novella 219/2012 e il principio espressamente codificato della  concentrazione delle tutela davanti ad un solo giudice.

Non senza trascurare che la tesi oggi affermata dal supremo consesso  non appare a tenuta stagna neppure sotto il profilo della coerenza  logica, giacché non so quanto ci sia di logico in una tesi che consente  al giudice ordinario di pronunciare la decadenza dalla responsabilità  genitoriale nel caso di procedimento instaurato soltanto ai sensi  dell'art. 333 c.c. e lo esclude nell'ipotesi in cui il giudizio davanti  all'organo minorile sia iniziato solo ai sensi dell'art. 330 ovvero  cumulando entrambe le domande (ex artt. 330-333 c.c.).

E non mi si obbietti che la tesi adottata dalla S.C. sarebbe imposta  dalla lettera della legge, giacché è agevole replicare che il nuovo  testo dell'art. 38, 1° comma, è talmente ambiguo da non essere in grado di esprimere un significato univoco,  sicché, come impone l'art. 12, 1° comma, delle preleggi, nel caso in  esame per raggiungere un risultato ermeneutico ragionevole è necessario  rifarsi all'intenzione del legislatore.

E la ratio legis - su questo non mi sembra che possano  sorgere dubbi - è quella di voler assicurare la concentrazione delle  tutele davanti ad un unico giudice.

Se poi l'obbiettivo della Cassazione era quello di preservare un  margine operativo al giudice specializzato (uscito molto ridimensionato  dalla novella 219/2012) e di non oberare eccessivamente il giudice  ordinario, alzo le mani perché non saprei che dire.

4 - Altro motivo per cui non sarebbe possibile nel  caso in esame l'accentramento delle tutele davanti al giudice ordinario  sarebbe rappresentato, secondo la S.C., dalla mancanza del requisito della identità delle parti: e ciò perché la legge impone che il processo che esercita la vis attractiva deve essere in corso tra le stesse parti.

Peccato, però, che la Cassazione non abbia considerato che, nel caso  scrutinato, il processo minorile era stato instaurato dal p.m. (la  circostanza emerge con chiarezza dal punto 10 della motivazione) e nel  processo di divorzio (quello che avrebbe dovuto esercitare la vis  attractiva) è previsto l'intervento necessario del p.m., che, in virtù  di ciò (cioè intervenendo), acquista la veste di parte processuale.

A tutto concedere, pertanto, vi sarebbe una diversità di poteri  processuali tra p.m. agente e p.m interveniente, anche se non va  dimenticato che nelle cause matrimoniali (diverse da quelle di  separazione) al p.m. viene riconosciuto anche il potere di impugnazione.

Tale rilievo, però, non mi sembra idoneo a fondare il presupposto  della mancanza del requisito soggettivo richiesto (identità delle  parti).

In un solo caso il problema si pone ed è quello in cui il processo minorile non è iniziato da uno dei genitori o dal p.m., ma da un parente (come consente l'art. 336, 1° comma, c.c.).

In tale ipotesi la lettera della legge, che - lo ripetiamo - prevede che il processo che esercita la vis attractiva debba essere in corso tra le stesse parti, sembrerebbe ostacolare la realizzazione del simultaneus processus.

L'interprete, però, non può limitarsi ad una presa d'atto notarile  del dato esegetico, anche perché, come si è detto più volte, lo stesso  non brilla per chiarezza.

Ancora una volta è necessario rifarsi alla ratio legislativa,  soprattutto se si tiene conto che in casi del genere le decisioni sui  minori vengono prese sulla base degli stessi fatti allegati tanto nel  processo minorile, quanto in quello ordinario che dovrebbe esercitare la  vis attractiva: il che comporta il pericolo, molto concreto,  come sanno tutti coloro che si occupano di tali questioni, che sulla  base dei medesimi presupposti fattuali si giunga a decisioni di senso  opposto.

E' questo il rischio che il legislatore ha voluto scongiurare  favorendo la concentrazione delle tutele davanti allo stesso giudice  tutte le volte che debbano essere assunte decisioni che riguardino i  minori coinvolti nella crisi famigliare.

Se ciò è vero, se, cioè, questa specifica ratio legislativa diventa  la bussola che l'interprete deve utilizzare per orientarsi nella  galassia di un testo normativo ambiguo e suscettibile di essere riempito  di una pluralità di significati spesso opposti, allora non deve essere  considerata una grave torsione del dato letterale interpretare  quell'espressione "processo in corso tra le stesse parti" come  procedimento in cui vengono coinvolte le questioni dei minori figli  degli stessi genitori che contendono davanti al giudice ordinario in un  processo di separazione, divorzio o instaurato ai sensi dell'art. 316  c.c.

5 - Ed infine siamo all'ultima delle rationes decidendi alternative, che, nell'ottica della S.C., sarebbe idonea ad impedire il  simultaneus processus davanti al giudice ordinario nel caso in esame.

Infatti, a dire della Cassazione, << ragioni di economia  processuale e di tutela dell'interesse superiore del minore che trovano  riscontro nelle disposizioni costituzionali (art. 11 Cos.) e  sovranazionali (art. 8 C.E.D.U. e art. 24 Carta dei diritti fondamentali  dell'Unione Europea) impediscono una interpretazione dell'art. 38 che  vanifichi il percorso processuale svolto, a seguito di una domanda ex  art. 333 c.c., davanti al tribunale per i minorenni anteriormente alla  proposizione del giudizio di separazione o divorzio da parte dei  genitori. Così come si dimostrano inconciliabili con una interpretazione  della citata norma che renda possibile l'uso strumentale del processo  al fine di spostare la competenza >> (il corsivo è mio).

Quella appena riportata è un'affermazione che va ben oltre il caso  deciso e, se confermata dalla successiva giurisprudenza, appare in grado  di ridimensionare drasticamente la portata della nuova normativa.

E' bene essere chiari allora a riguardo.

Nella fattispecie scrutinata dalla S.C. il processo davanti al  giudice minorile era iniziato ben prima dell'entrata in vigore della l.  219/2012, sicché, sulla base della disciplina transitoria prevista dalla  stessa legge, era agevole negare il simultaneus processus (da svolgersi  davanti al giudice del processo di divorzio instaurato dopo la l.  219/2012 ) e sostenere il permanere della competenza del giudice  specializzato.

Ma la Cassazione ha detto ben altro, ha detto, cioè, che, anche dopo  l'entrata in vigore della novella 219/2012, ove il giudizio ex art. 333  c.c. sia iniziato davanti al giudice minorile prima di quello ordinario  idoneo ad esercitare la vis attractiva, comunque dovrebbe permanere la  competenza dell'organo giudiziario specializzato: e ciò per le ragioni  che si sono innanzi evidenziate.

Non vorrei apparire eccessivamente polemico o irrispettoso, ma con  tutta la buona volontà possibile non riesco proprio a capire come da un  mero dato cronologico possano derivare tutte quelle violazioni di  principi costituzionali o sovranazionali; cioè non riesco a capire come  possa essere considerato legittimo il simultaneus processus se  realizzato quando il processo minorile inizi dopo quello ordinario e  come invece diventi lesivo di fondamentali principi costituzionali e  sovranazionali sol perché l'accentramento delle tutela davanti ad un  solo giudice venga realizzato quando il processo minorile è instaurato  prima di quello davanti al giudice ordinario.

Quanto poi al principio di economia processuale, qui occorre, se non  vogliamo restare sul piano delle astrazioni intellettuali, tener conto  dell'effettiva intenzione del legislatore.

Si è già detto che la vera ratio legis è costituita  dall'accentramento delle tutele davanti ad un unico giudice perché  appare razionale che a decidere, sulla base degli stessi fatti,  questioni che riguardano i minori coinvolti dalla crisi famigliare sia  un unico giudice: pena il rischio che sulla base dello stesso quadro  fattuale si possa pervenire a verdetti non solo diversi ma anche  contrastanti.

E' evidente che aver di mira questo obbiettivo significa anche  perseguire l'economia processuale, visto che con tale espressione deve  intendersi non solo la velocizzazione dei circuiti decisionali, ma anche  l'evitare la dispersione di energie processuali: ciò che sicuramente  avviene allorché sugli stessi fatti (ancorché le causae petendi possano  essere non sovrapponibili) si instaurino due diversi giudizi davanti a  due diversi giudici.

Detto ciò, non si considera che, ove il processo minorile venga  iniziato prima di quello ordinario, ben potrà il giudice specializzato  emanare tutti provvedimenti che ritenga opportuni, posto che gli stessi  manterranno il loro valore finché, realizzatosi il simultaneus processus, la materia venga nuovamente regolata e decisa dal giudice ordinario.

In questa staffetta tra giudice specializzato e giudice ordinario,  conseguente alla diversità cronologica di instaurazione dei relativi  giudizi, io non ci vedo nulla di irrazionale o di illegittimo,  apparendomi illogico il percorso contrario, quello, cioè, di lasciare in  vita due diversi giudizi e due diversi organi giudiziari a regolare la  medesima realtà fattuale.

Se vogliamo dirla tutta, ci sarebbe, almeno astrattamente, un solo  dato positivo ad ostacolare la tesi che qui si sostiene (e che invece la  Suprema corte ripudia): quello rappresentato dall'art. 5 c.p.c.

Non va però dimenticato che il principio della perpetuatio iurisdictionis è un principio positivo e non ontologico, sicché, se non si vuol ragionare sub specie aeternitatis, occorre tener conto che esso può essere modificato o annullato in virtù di una scelta legislativa di segno opposto.

Ed è quello che è avvenuto con l'art. 3, 1° comma, l. 219/2012, dove si è prevista la realizzazione del simultaneus processus davanti al giudice ordinario (con conseguente perdita dell'originaria  competenza del giudice specializzato) ove sia in corso uno di quei  processi che esercitano la vis attractiva.

Se il legislatore avesse usato la locuzione già in corso, forse la  tesi della Cassazione avrebbe avuto un appiglio esegetico, ancorché  contraria alla ratio legis.

Ma le parole usate inducono a diverse conclusioni, visto che in esse  non è rinvenibile quella differenziazione cronologica che dovrebbe  impedire l'accentramento delle tutele davanti ad un unico giudice.

6 - In definitiva, riannodando le file del discorso  fin qui svolto, ritengo assolutamente corretta la decisione adottata  dalla S.C. nella pronuncia che si annota perché fondata sulla disciplina  transitoria dettata dalla l. 219/2012.

Per contro, non mi persuadono tutte le altre rationes decidendi alternative cui la Cassazione è ricorsa non solo per blindare il suo  pronunciato, ma sopratutto per fornire indicazione per le future  controversie.

Io credo che la ratio legis che ispira la riforma dell'art. 38 d.a.  c.c. vada tenuta sempre presente dall'interprete e vada usata come  imprescindibile bussola per orientarsi tutte le volte che il testo  normativo sia ambiguo e suscettibile di essere riempito di diversi e  contrastanti significati.

Certo, capisco che in una tale prospettiva potrebbe verificarsi un  drastico ridimensionamento del giudice minorile e per contro un aggravio  dei carichi di lavoro del giudice ordinario, visto che l'entrata in  vigore della legge è avvenuta senza il necessario adeguamento delle  piante organiche che si sarebbe reso necessario in conseguenza di un  significativo trasferimento del contenzioso civile dal giudice minorile a  quello ordinario.

Ma ciò deve indurci a trovare i rimedi per risolvere questi problemi,  non certo a privilegiare interpretazioni che mi paiono in palese  contrasto con la scelta legislativa di voler che sia uno solo il giudice  chiamato a risolvere le questioni che riguardano i figli minori  coinvolti dalla crisi famigliare

I conflitti di competenza ex art. 38 disp. att. c.c. al vaglio della S.C.
di Costanzo Mario Cea
Presidente prima sezione civile Tribunale di Foggia

Nota a Cassazione 14 ottobre 2014, n. 21633



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