Articoli, saggi, Generalità, varie -  Gasparre Annalisa - 2014-02-10

I LIMITI DI AMMISSIBILITA' DELLA PROVA PER TESTI - Annalisa GASPARRE

I limiti di ammissibilità della prova per testi ed il rilievo dell'inammissibilità.

La prova testimoniale è tipica prova costituenda perché nasce e cresce all'interno del processo; come tale, è sottoposta a duplice controllo: uno all'ingresso (nel processo) relativo alla sua rilevanza e ammissibilità, l'altro in sede di valutazione, cioè dopo essere stata assunta.

La disciplina della prova per testi è suddivisa tra norme processuali e norme sostanziali: le prime riguardano aspetti pratici e procedurali (modalità con cui deve essere dedotta la prova testimoniale, come può esserne contestata l'ammissibilità o eccepita la nullità dell'assunzione), nonché la disciplina dell'incapacità testimoniale e dei divieti di testimoniare; le norme sostanziali – contenute nel libro VI del codice civile – riguardano una serie di divieti connessi alla natura dei fatti da provare.

Testimone può essere il terzo – rispetto alle parti del giudizio – chiamato a riferire davanti al giudice, nel contraddittorio tra le parti, circa un fatto ritenuto rilevante per la decisione della causa.

La prova deve essere in primo luogo dedotta dalla parte che intende avvalersene (a seconda del rito, nell'atto introduttivo e nelle memorie istruttorie), poi sottoposta al vaglio del giudice che dovrà valutarne rilevanza (in relazione al fatto storico che, direttamente o indirettamente, si vuole provare e che integra uno degli elementi della fattispecie giuridica dedotta nel processo) e ammissibilità (secondo le regole di diritto), cui seguirà, in caso di esito positivo, l'escussione. Infine, il giudice valuterà la prova, anche alla luce del criterio di attendibilità e credibilità del teste.

Oggetto della prova sono solo i fatti: la dichiarazione non può risolversi in apprezzamenti o giudizi, né in un'interpretazione soggettiva dei fatti oppure in apprezzamenti tecnici o giuridici del fatto (tale ultima facoltà spetta al consulente tecnico). Spetta al giudice impedire che il teste, nel riferire i fatti a sua conoscenza, sconfini in inammissibili valutazioni personali; poiché spesso il confine è labile e imprescindibile è la percezione soggettiva del dichiarante, spetterà al giudice attribuire il giusto peso all'espressione di convincimenti che, nell'ambito dell'esposizione dei fatti, il teste esprima nel riferire quanto a sua conoscenza. Ancora prima, però, a presidiare tale esigenza sta il divieto di ammettere "capitoli di prova" palesemente valutativi.

Il codice di rito contiene regole formali relative all'assunzione della prova che avviene tramite interrogatorio del teste (escussione) sui capitoli di prova formulati dalle parti. L'art. 244 c.p.c. precisa come la prova testimoniale debba essere dedotta, vale a dire mediante puntuale indicazione delle persone da interrogare e dei fatti, formulati separatamente in "capitoli di prova", sui quali il teste individuato deve essere interrogato. I capitoli di prova non possono essere generici (i fatti devono essere specifici), negativi (secondo il principio della distribuzione dell'onere della prova, in linea di massima, le parti non sono onerate della dimostrazione di fatti negativi), valutativi (ovvero non devono contenere giudizi).

L'escussione del teste, come detto, avviene davanti al giudice, previo impegno da parte del teste. Interloquire con il teste è compito che spetta al giudice che rivolge al testimone un quesito formulato dalla parte in asserzioni su fatti precedute dalla locuzione "vero che" e verbalizza quanto il teste esprime, non solo in termini di "vero", "falso", ma anche le ulteriori specificazioni necessarie. L'escussione deve avvenire davanti al giudice e il teste deve sottoscrivere il verbale delle proprie dichiarazioni, dopo la dicitura LCS (letto, confermato, sottoscritto).

Il giudice, oltre ai capitoli di prova espressamente formulati dalle parti, può interrogare il testimone sui fatti intorno ai quali è chiamato a deporre, rivolgendo anche d'ufficio quelle domande idonee a chiarimenti (art. 253 c.p.c.). Si è discusso circa l'ampiezza del potere del giudice, cioè se tale attività possa integrare il difetto di puntuale deduzione delle parti oppure se debba limitarsi a meri chiarimenti. L'interrogativo attiene al principio dispositivo della prova (di cui vi è traccia nell'art. 244 c.p.c.) ed è interpretato, alla luce dei criteri generali, nel senso che se l'attività del giudice non riguarda mere specificazioni ma riguarda domande nuove (perché non vertenti su fatti dedotti dalle parti) l'iniziativa d'ufficio è lecita, salva opposizione della parte interessata. Nel caso in cui la parte interessata presti acquiescenza all'iniziativa del giudice nei termini indicati, si verifica sanatoria.

Taluni motivi di inammissibilità della prova per testi sono fissati dalla legge e si rinvengono nel codice civile che disciplina ipotesi in cui vi è divieto di utilizzare la prova testimoniale in relazione a determinati fatti.

Un primo limite è quello contenuto nell'art. 2721 c.c. che vieta di provare per testi un contratto di valore superiore ad euro 2,58, norma evidentemente anacronistica ma che, fin dalla sua formulazione, prevedeva la possibilità, riservata al giudice, di ammettere la prova oltre il limite di valore, per un ventaglio di motivi, pur tassativamente elencati, vale a dire per ragioni attinenti la qualità delle parti, la natura del contratto e, più genericamente, per "ogni altra circostanza". Applicare la deroga costituisce facoltà del giudice di merito e, qualora non ritenga di esercitare tale potere discrezionale, non è tenuto a spiegarne i motivi.

In materia di possibili conflitti tra dichiarazione testimoniale e contenuto di un documento, qual è, ad esempio, un contratto, il codice distingue in base al "tempo" in cui si alleghi essere avvenuto un patto aggiunto o contrario rispetto al documento. Va subito precisato che il "documento" cui si riferiscono gli artt. 2722 e 2723 c.c. è quello avente natura contrattuale, non quello unilaterale come la quietanza, la ricognizione di debito, la fattura, l'estratto conto.

Nel caso in cui la prova testimoniale sia rivolta a provare la stipulazione di accordi anteriori o contemporanei rispetto alla stipulazione del documento, vi è divieto assoluto in ordine all'ammissibilità della prova orale costituenda (art. 2722 c.c.). Il divieto opera quando la prova per testi si riferisce alla contrarietà tra ciò che si sostiene essere pattuito e ciò che risulta documentato mentre non opera quando la prova testimoniale tenda solo a fornire elementi idonei a chiarire o interpretare il contenuto del documento. Spetta alla parte eccepire l'inammissibilità della prova in tale ipotesi, perché la limitazione non attiene l'ordine pubblico bensì mere esigenze privatistiche.

Nel caso in cui si assuma che vi siano stati accordi successivamente alla formazione di un documento, vi è la possibilità che il giudice consenta la prova per testi se, tenuto conto della qualità delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, "appare verosimile" che siano stati stipulati patti aggiunti o modificazioni verbali (art. 2723 c.c.).

Ciò detto, il codice prevede anche una norma specifica per le eccezioni alle regole appena enunciate. La prova per testimoni, a norma dell'art. 2724 c.c., è ammessa se vi sia un principio di prova per iscritto, quando il contraente sia posto nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi prova scritta o quando abbia perso il documento senza sua colpa. Spetta alla parte dedurre e dimostrare la sussistenza delle ipotesi menzionate.

Quando un contratto debba essere provato per iscritto a pena di nullità (ad substantiam) o secondo la legge o la volontà delle parti (ad probationem), la prova per testimoni è ammessa quando il contraente abbia senza colpa perduto il documento.

La violazione dell'ammissione della prova per testi nei casi in cui la forma scritta sia prevista ad substantiam è rilevabile d'ufficio, anche in sede di legittimità, poiché il principio è dettato da ragioni di ordine pubblico. Quando invece la forma scritta sia imposta ad probationem, l'inammissibilità della prova è questione rilevabile con lo strumento delle eccezioni in senso stretto, di talché deve essere contestata dalle parti interessate. L'eccezione deve essere sollevata immediatamente nel primo atto difensivo successivo alla deduzione (atto introduttivo o memorie istruttorie) oppure, se già assunta, deve essere sollevata durante e subito dopo l'escussione, nella prima istanza o difesa successiva all'espletamento della prova, anche nella formulazione delle conclusioni (in tal caso è eccezione di nullità).

In generale, da un punto di vista temporale, l'inammissibilità della prova per testi deve essere eccepita dalla parte che vi ha interesse, prima dell'ammissione del mezzo di prova e, comunque, laddove sia stata disattesa l'eccezione, deve essere eccepita la nullità della prova già assunta, non oltre il termine di cui all'art. 157 c.p.c. (prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso), salvo che riguardi atti o contratti per i quali è richiesta la prova scritta ad substantiam, ipotesi in cui l'inammissibilità può essere opposta (con lo strumento dell'eccezione di nullità) in ogni stato e grado del procedimento (anche successivamente all'espletamento della prova) e anche d'ufficio. In altre parole, l'eccezione di inammissibilità opera ex ante per impedire l'assunzione di una prova invalida, mentre l'eccezione di nullità opera ex post quando la prova sia stata già assunta in violazione di divieti.

Da un punto di vista del soggetto che deve attivarsi per rilevare la violazione di regole attinenti la prova (cioè per censurare vizi attinenti la deduzione, tempestività, ammissione e assunzione della prova testimoniale), trattandosi di materia affidata alla disponibilità delle parti, occorre precisare che si tratta di vizi relativi che devono essere fatti valere dalla parte che vi ha interesse. Sotto altro profilo, la relatività comporta che tali vizi siano sanabili per acquiescenza, pertanto, quando l'atto istruttorio sia stato compiuto senza opposizione della parte interessata che ha assistito all'esecuzione, la nullità, ove esistente, deve considerarsi sanata.

Le menzionate nullità relative non possono essere fatte valere in sede di impugnazione, per cui neppure alla parte contumace è consentito dedurre in tale sede l'inammissibilità della prova testimoniale per limiti di valore e l'incapacità dei testimoni, una volta che in primo grado la prova sia stata ammessa ed espletata senza opposizione.



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