Articoli, saggi, Generalità, varie -  Redazione P&D - 2014-07-23

I SERVIZI PUBBLICI LOCALI. BREVE PANORAMA NORMATIVO - S. BATTISTON

I servizi pubblici locali. Breve panorama normativo - S. BATTISTON

La definizione di "servizio pubblico locale" è ricavabile dall"art. 112 del TUEL, il quale stabilisce che "gli enti locali, nell"ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali".

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha precisato che la materia dei pubblici servizi concerne le prestazioni erogate dal gestore del servizio al pubblico degli utenti, mentre non comprende le prestazioni effettuate a favore dell'ente territoriale per consentirgli l'organizzazione del servizio o il raggiungimento delle sue finalità istituzionali (Cass. civ. Sez. Unite Ord., 17/12/2008, n. 29426).

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 6529 del 10 settembre 2010 ha poi espressamente affermato che, per l'individuazione di un servizio pubblico locale, occorre "far ricorso ad un criterio relativistico che tenga conto del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalità del suo espletamento, i suoi specifici connotati economici-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio".

Il legislatore italiano, in applicazione dei principi e delle normativa dell"Unione Europea, al fine di ottenere una più razionale organizzazione dei servizi pubblici locali, è intervenuto più volte creando così un panorama normativo complesso e stratificato.

Il primo intervento in materia si fa risalire all'art. 14 del D.L. n. 269/2003, convertito con modificazioni nella Legge n. 326/2003, il quale disponeva che l'affidamento dei servizi pubblici a rilevanza economica poteva avvenire secondo tre diverse modalità. In primo luogo, il soggetto erogatore poteva essere selezionato attraverso una procedura ad evidenza pubblica; in alternativa si poteva procedere all"affidamento del servizio ad una società a capitale misto il cui socio privato fosse stato selezionato mediante gara pubblica; in ultimo l"Ente locale poteva avvalersi del cosiddetto affidamento in house, assegnando il servizio ad una società a capitale interamente pubblico la quale, ancorché distinta dall"Amministrazione affidataria, fosse però assoggettata al cd. "controllo analogo" a quello da essa esercitato sui propri servizi. Il comma 15 bis dell"articolo 113 T.U.E.L. disciplinava il periodo di prorogatio a salvaguardia degli affidamenti in corso che, ove difformi dai tre modelli sopra descritti, avrebbero dovuto aver termine ope legis a far data dal 31 dicembre 2006.

Il legislatore interveniva nuovamente in materia con l"art. 23 bis della legge n. 133 del 6 agosto 2008 il quale confermava di massima i principi della normativa precedente sui tre metodi di affidamento e stabiliva la scadenza del periodo transitorio per la gestione dei servizi "difformi" al 31/12/2010, periodo entro il quale si doveva procedere alla selezione pubblica di un nuovo operatore.

Non solo. La riforma veniva completata nel settembre del 2010 dal regolamento di attuazione (d.p.r. 7 settembre 2010 n. 168) il quale introduceva l'obbligo specifico per gli enti affidanti di valutare la possibilità di erogare il servizio in concorrenza piuttosto che in monopolio.

Il legislatore interveniva però nuovamente con la Legge n. 221/2012 entrata in vigore il 19 dicembre 2012 la quale prevedeva espressamente che gli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea dovevano essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013.

Tale normativa veniva abrogata dal referendum popolare del 12 giugno 2011 con effetto a far data dal 21 luglio 2011, a seguito della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del Decreto del Presidente della Repubblica 18 luglio 2011 n. 113.

Pertanto, per far fronte al vuoto legislativo così determinato, veniva applicata la normativa europea preesistente con inevitabili problematiche di coordinamento ed adattamento alla realtà italiana; per tale ragione il legislatore interveniva nuovamente attraverso il decreto legge del 13 agosto 2011, n. 138, convertito in legge 14 settembre 2011, n. 148 e successivamente più volte modificato.

In particolare l'art. 4 del decreto legge n. 138/2011 prevedeva che gli enti locali, prima di procedere al conferimento della gestione, dovevano individuare in via preliminare i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e verificare la realizzabilità di una loro gestione concorrenziale.

Tale assetto legislativo veniva però dichiarato illegittimo dalla sentenza n. 199/2012 della Corte costituzionale in quanto violava il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare.

Attualmente la materia è disciplinata dall'art. 34 del decreto legge n. 179/2012, convertito con Legge del 17/12/2012 n. 221 il quale, nei commi da 20 a 27, regolamenta i servizi pubblici locali di rilevanza economica nel rispetto dei principi comunitari.

Nella specie, secondo tali principi, gli enti locali possono affidare la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica secondo tre modalità: espletamento di procedure ad evidenza pubblica secondo le disposizioni in materia di appalti e concessioni di servizi; società mista, la cui selezione del socio privato avvenga mediante gara a doppio oggetto (socio operativo); gestione in house purché sussistano i requisiti previsti dall"ordinamento comunitario.

Per poter affidare il servizio occorre pubblicare sul sito internet dell'ente affidante una relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta.

Per quanto concerne gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto legge (20/10/2012), non conformi ai dettami della normativa europea, era previsto l'adeguamento attraverso la pubblicazione di una apposita relazione entro il termine del 31/12/2013 pena la loro inefficacia; per gli affidamenti in essere privi di termine gli enti locali avrebbero dovuto inserire una scadenza nel contratto di servizio pena cessazione degli stessi alla data del 31/12/2013.

In merito agli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data ed a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile è prevista la cessazione alla scadenza stabilita nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; invece gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2020.

Con l"art. 13 del D.L n. 150/2013, convertito con Legge 27 febbraio 2014 n. 15 (in vigore dal 1 marzo 2014), sono state introdotte ulteriori modifiche alla disciplina generale in materia di servizi pubblici locali in quanto si è previsto che, in deroga all'art. 34, comma 21, del D.L. n. 179/2012 "… al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l"ente di governo dell"ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014". Limitatamente alle ipotesi citate, quindi, il legislatore consente di evitare la cessazione ex lege degli affidamenti per i quali non siano stati rispettati gli obblighi di cui all"art. 34 comma 21.

Secondo un primo orientamento interpretativo tale norma si applica solo agli affidamenti in essere non conformi a condizione che sia stato definito l"ambito o bacino ottimale e che l'ente di governo abbia provveduto ad avviare – alla data di entrata in vigore del decreto – le procedure di affidamento del servizio secondo le modalità ammesse dalla normativa europea. Sorge, invece, qualche dubbio in merito alla possibilità di applicare la norma al fine di consentire l"adeguamento degli affidamenti non conformi di cui all"art. 34, comma 21, D.L. 179/2012 entro il più lungo termine del 31/12/2014.

Non solo. "La mancata istituzione o designazione dell"ente di governo dell"ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 dell"articolo 3-bis del decreto-legge del 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, ovvero la mancata deliberazione dell"affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l"esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell"ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014" (comma 2). Anche in questo caso il legislatore sembra riferirsi ai soli affidamenti non conformi prorogati nelle more dell"affidamento fino al 31/12/2014.

Ma vi è di più. Il legislatore in sede di conversione ha ulteriormente modificato la normativa in esame; ora la formulazione del comma 1 dell"art. 13 del Decreto Milleproroghe è la seguente: "in deroga a quanto previsto dall"articolo 34, comma 21 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l"ente responsabile dell"affidamento ovvero, ove previsto, l"ente di governo dell"ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014".

Rientrano, pertanto, nell"ambito applicativo della deroga di cui al comma 1 dell"art 13 Decreto Milleproroghe anche i casi in cui si sia in presenza di affidamenti non conformi e non siano stati ancora determinati gli ambiti territoriali ottimali e/o non sia stato istituito un ente d"ambito o bacino, purchè siano già avviate le procedure di affidamento dei servizi. Inoltre gli enti affidanti possono provvedere all"adeguamento degli affidamenti non conformi, pubblicando la relazione di cui all"art. 34 comma 21 D.L. 179/2012 entro il 31/12/2014.

Alla luce della normativa vigente possono, quindi, essere individuati: affidamenti conformi alla normativa europea per i quali siano stati espletati gli adempimenti di cui al comma 20 dell"art. 34 ovvero che, se inizialmente non conformi, sono stati adeguati alla normativa comunitaria entro il 31/12/2013; affidamenti non conformi alla normativa europea e che devono essere adeguati entro il 31/12/2014 pena cessazione ex lege; affidamenti non conformi alla normativa europea e non suscettibili di adeguamento per i quali non è possibile provvedere all"adeguamento con apposita relazione e quindi neppure alla indicazione della data di scadenza nel contratto o in altro atto regolatorio. Tali affidamenti vengono mantenuti in essere per effetto della proroga fino al 31/12/2014, alla condizione che sia stata avviata la gara per la scelta del nuovo operatore o comunque la procedura per la nuova gestione.



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