Articoli, saggi, Impresa, società, fallimento -  Marena Teodoro - 2014-03-03

IL CONTENUTO DEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE - Teodoro MARENA

Il contenuto dell"accordo di ristrutturazione e la maggioranza dei creditori.

L'art. 182bis l.f. non precisa quale debba essere il contenuto dell"accordo, né impone che si rispetti la parità di trattamento dei creditori (cosiddetta par condicio), né l"espressione "accordi di ristrutturazione dei debiti" è intesa ad inibire la ristrutturazione dell"azienda (che altrimenti, in ottica liquidatoria, dovrebbe cessare l"attività) limitando il contenuto dell"accordo.

Non è, infatti, previsto un termine per la ristrutturazione dei debiti ed inoltre anche l"obbligo di pagare regolarmente i creditori estranei lascerebbe presumere che l"attività aziendale possa benissimo proseguire[1].

Conseguentemente, sembra abbastanza evidente, nel rispetto della natura privatistica della fattispecie, che l"impresa in crisi ha ampia libertà nel negoziare coi propri creditori la modalità di ristrutturazione dei propri debiti.

L"unico requisito prescritto è che l"accordo deve essere accettato da creditori rappresentanti almeno il 60% dei debiti aziendali.

Prima di entrare nel merito delle problematiche sollevate da questa generica indicazione occorre evidenziare che gli accordi di ristrutturazione si possono configurare come un contratto bilaterale fra due parti (poiché non è previsto un calcolo per teste, si è del parere che l"accordo possa essere stipulato anche con un unico creditore purché titolare di almeno il 60% dei debiti dell"impresa in crisi); un contratto plurilaterale con comunione di scopo in caso di pluralità di creditori che aderiscono congiuntamente ad un medesimo contratto, oppure un fascio di contratti tra loro indipendenti (autonomi negozi con una loro specifica causa).

Qualunque sia la modalità seguita nella fase stragiudiziale dei negoziati, occorre tener presente che oggetto della richiesta di omologazione è però un accordo unitario che il Tribunale dovrà esaminare per verificarne l"idoneità complessiva a conseguire gli obiettivi auspicati. Ne consegue che gli accordi isolatamente conclusi dovranno necessariamente confluire nel ricorso per l"omologazione, nonché essere iscritti nel registro delle imprese[2].

In assenza di ulteriori precisazioni legislative si ritiene che tale quorum debba essere calcolato sul totale dei creditori (anche se non scaduti al momento dell"iscrizione dell"accordo al registro imprese[3]), includendo quindi anche quelli privilegiati[4], come avviene per il concordato preventivo.

Sussistono invece dubbi circa il computo, o meno, dei crediti contestati[5].

Vi è contrasto anche in relazione al momento in cui deve sussistere la maggioranza. L"opinione che sembra prevalere richiede che la maggioranza sia raggiunta già al momento della pubblicazione dell"accordo nel registro delle imprese.

Si reputa, infatti, che non possa formarsi successivamente sia perché dalla pubblicazione decorre il termine   per le opposizioni, ma soprattutto perché la norma richiede che l"accordo depositato sia già stato stipulato con la maggioranza necessaria[6].

Parte della giurisprudenza è, invece, di diverso avviso, ritenendo che la maggioranza possa essere raggiunta nelle more del giudizio di omologazione, in quanto non è prescritta quale requisito di ammissibilità dell"accordo, ma solo quale presupposto per l"inizio della procedura di omologa. Per questa corrente di pensiero, la maggioranza può quindi essere raggiunta anche nella fase endoprocessuale[7].

Fermo restando che l"accordo di ristrutturazione deve garantire il regolare pagamento dei creditori estranei, il suo contenuto può prevedere, ad esempio, quanto segue: dilazioni di pagamento (con o senza interessi); un diverso trattamento dei creditori (a differenza di quanto previsto per il concordato preventivo, la norma non richiede, sebbene consigliabile, la suddivisione in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei); rinunce totali o parziali agli interessi o anche al capitale; transazioni; la conversione dei crediti in titoli di debito (obbligazioni) o in quote di capitale sociale; l"assunzione del debito da parte di terzi; la cessione parziale o totale dei beni ai creditori; l"acquisizione di nuove garanzie; l'emissione di nuovi titoli di debito finalizzati a sostituire quelli originari[8] o delle vere e proprie cartolarizzazioni[9]; l'istituzione di un trust[10], ovvero il ricorso a complesse operazioni societarie, magari mediante la conversione del capitale di credito in capitale di rischio[11].

Il piano di risanamento proposto ai creditori aderenti potrebbe quindi avere un contenuto remissorio e/o dilatorio e prevedere, anche un pactum de non petendo.

Quest"ultimo è un accordo fra debitore e creditori che si prefigge di ottenere la dilazione dei termini di scadenza di un credito anche non già scaduto, tendente a rimuovere lo stato d"insolvenza del debitore[12].

In seguito a questo patto i creditori rinunziano ad intraprendere azioni esecutive individuali o, nella peggiore delle ipotesi, a chiedere la dichiarazione di fallimento, lasciando tuttavia inalterato il rapporto originario.

In sostanza attraverso il patto viene paralizzato, per il tempo convenuto, il potere del creditore di agire, sia in cognizione che in esecuzione, per ottenere la soddisfazione del proprio credito, senza però che questo comporti l"estinzione dell"obbligazione che, infatti, non subisce alcuna modifica[13], differenziandosi quindi dalla remissione che è uno dei modi di estinzione delle obbligazioni[14].

Nella fase delle trattative è comunque consigliabile prevedere l"eventuale conversione dell"accordo di ristrutturazione in accordo stragiudiziale qualora non ottenga l"omologazione del Tribunale. In questo modo l"impresa debitrice potrà mantenere un certo margine di manovra (seppur più limitato) al fine di individuare una diversa strategia per risolvere i propri problemi finanziari. Mancando l"omologazione il debitore perderà però i vantaggi già illustrati, infatti, in caso di fallimento, l"organo amministrativo può rischiare la condanna per bancarotta. Allo stesso modo, anche i creditori non potranno giovarsi dell"irrevocabilità degli atti, dei pagamenti compiuti e delle garanzie rilasciate dal debitore in esecuzione dell"accordo di ristrutturazione non omologato, a meno che detto accordo non possa (ma è fonte di perplessità) convertirsi nel piano attestato di cui alla lettera d), 3° comma, dell"art. 67 L.F.

In ogni caso la proposta di ristrutturazione dei debiti deve prevedere espressamente l"integrale soddisfazione dei creditori che non aderiscono all"accordo, assicurando il loro regolare pagamento[15].

A questo proposito la relazione che attesta l"attuabilità dell"accordo dovrà indicare nel modo più analitico possibile, in quali termini, o con quali garanzie, si potranno pienamente soddisfare i creditori che all"accordo rimangono estranei.


[1] Cfr. FRASCAROLI SANTI, op.ult.cit., pag. 117.

[2] FRASCAROLI SANTI, op.ult.cit., pag. 127.

[3] PEZZANO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f.: una occasione da non perdere, in Dir. fall., 2006, II, pag. 689 e segg., per il quale, trattandosi di concordato preventivo semplificato, si ritiene compatibile la disciplina dettata dall"art. 169 e 55 della L.F., in base alla quale si deve tener conto sia dei crediti non scaduti, ma anche di quelli condizionali.

[4] Tribunale di Brescia, cit. e Tribunale di Milano, cit..

[5] FERRO, in AA.VV., La legge fallimentare, in Commentario teorico-pratico, a cura di FERRO, sub art. 182-bis, sostiene che prudenzialmente i crediti contestati debbano essere considerati nell"ammontare complessivo, ma non potranno essere computati nel calcolo della maggioranza.

[6] PROTO, op.cit., pag. 132, nella quale si afferma che qualora l"accordo sia raggiunto successivamente al deposito, il debitore deve riproporre la procedura di omologazione; FRASCAROLI SANTI, op.ult.cit., pag. 130. In senso conforme: Tribunale di Brescia, cit., in Fall. 2006, pag. 669, per il quale la maggioranza deve essere raggiunta già al momento della pubblicazione sul registro delle imprese

[7] Tribunale di Milano, cit., www.dottrinaediritto.ipsoa.it.

[8] S. AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato di Diritto Commerciale diretto da G. COTTINO, Padova, 2008, 165

[9] M. CARUSO, Appunti in tema di diritto fallimentare e operazioni di «securization», in Fall., 2006, 893 e ss

[10] F. FIMMANÒ, La circolazione dell'azienda nel fallimento, in Riv. not., 2007, 255 e ss.; Id., Trust e diritto delle imprese in crisi, in Il Caso.it, II, 210/2010; Id., Trust e diritto delle imprese in crisi, in Riv. not., 2011, 511 e ss.; L. ROVELLI, Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell'insolvenza di cui all'art. 182 bis legge fallimentare, in Fall., 2007, 595 e ss.; D. ZANCHI, Osservazioni in ordine alla possibile applicazione di un trust agli accordi di cui all'art. 182-bis L.F., in Trusts, 2008, 155 e ss.; V. GRECO, Il trust nelle procedure concorsuali, in Dir. Fall., 2010, I, 761 e ss. In realtà i dubbi applicativi di tale soluzione sono legati al sistema di protezione e tutela che tale istituto riceve in generale nel nostro ordinamento, piuttosto che alla utilizzazione nell'ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti

[11] Per una attenta disamina delle possibili operazioni societarie concretamente realizzabili v. F. GUERRERA e M. MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni societarie di «riorganizzazione», in Riv. Soc., 2008, 22 e ss. e l'attenta indagine, anche sul piano comparatistico, di F. FIMMANÒ, L'allocazione efficiente dell'impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci, in Riv. soc., 2010, 99 ss. V. anche G. PALMIERI, Operazioni straordinarie «corporative» e procedure concorsuali, in Fall., 2009, 1092 ss.

[12] Cass., 19/11/92, n. 12383, in Fall., 1993, pag. 510 secondo la quale "lo stato d'insolvenza dell'imprenditore commerciale, quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, va accertato in relazione a fatti certi, effettivamente avvenuti, non in base ad elementi ipotetici, essendo, rilevante allo scopo soltanto l'oggettiva sussistenza dell'insolvenza, a prescindere dalle cause che l'hanno determinata, anche se consistenti in inadempimenti di altri soggetti. Pertanto, è irrilevante, al fine dell'esclusione dello stato d'insolvenza, l'accertamento dell'esistenza di un "pactum de non petendo", nel caso in cui, al momento della dichiarazione del fallimento, il "pactum" si presenti già non adempiuto dalle banche creditrici, per avere queste richiesto la restituzione dei debiti scaduti e non erogato i finanziamenti necessari per l'esecuzione del patto"; Cass. 28/10/1992, n. 11722, in Fall., 1993, pag. 352 secondo la quale "al fine della dichiarazione di fallimento, mentre il "pactum de non petendo" tra tutti i creditori ed un imprenditore societario, con cui i primi consentano una dilazione del pagamento dei loro crediti, incide "direttamente" sull'inadempimento, escludendo l'insolvenza della società, l'accordo tra alcuni creditori e la società, nel senso che tali creditori, oltre a consentire una dilazione dei propri crediti, provvedano a pagare i debiti della società verso altri creditori, incide solo "indirettamente" sull'inadempimento, e non esclude l'insolvenza della società, nel caso in cui i creditori violino il patto nella parte relativa al pagamento dei debiti degli altri creditori, atteso che lo stato di insolvenza deve essere valutato nella sua obiettività e che, pertanto, va ritenuto sussistente anche se le cause che l'hanno determinato non siano imputabili all'imprenditore".

[13] SARGENTI, Pactum de non petendo e remissione del debito, in Foro pad., 1959, c. 299 e segg.; RUSCELLO, Pactum de non petendo e vicenda modificativa del rapporto obbligatorio, in Riv.dir. civ., 1976, II, pag. 198 e segg.; SCOGNAMIGLIO, Considerazioni sul pactum de non petendo alla luce di un rimediato concetto del patto nell"ordinamento attuale, in Riv. Not., 1986, I, pag. 587 e segg.

[14] PERLINGERI, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall"adempimento, in Comm.cod.civ., a cura di SCIALOJA-BRANCA, Bologna-Roma, 1975, pag. 12 e segg.; REDENTI, Diritto processuale civile, I, a cura di VELLANI, Milano, 1995, pag. 80.

[15] Tribunale di Roma 16/10/ 2006 e Tribunale di Milano, cit.



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